Современные условия ведения бизнеса в Украине требуют от их участников дополнительных гарантий для выполнения своих обязательств. Безусловно, действующее законодательство предусматривает ряд разных способов обеспечения договорных обязательств, среди которых выделяют неустойку, залог, поручительство, гарантию и задаток. Каждый из перечисленных способов имеет свои особенности, цель, механизм и риски реализации.
Однако едва ли не наиболее дискуссионным в практике является залог корпоративных прав, который к тому же содержит много "подводных камней". Именно поэтому попробуем разобраться с ними.
В первую очередь, напомним, что правовое регулирование залога осуществляется положениями статей 572 – 593 ГК Украины и Закона Украины "О залоге". В соответствии с ними залогом является способ обеспечения обязательств, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение со стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.
Предметом залога могут быть имущество и имущественные права. При этом предмет залога обязательно должен отвечать следующим требованиям (критериям):
– быть оборотоспособным, то есть тем, который может быть отчужден;
– на него может быть обращено взыскание.
При этом согласно ст. 4 Закона Украины "О залоге" не могут быть предметом залога требования, имеющие личный характер.
С учетом приведенного, в вопросах залога корпоративных прав необходимо учесть следующие нюансы.
Залог корпоративных прав или доли в уставном капитале. Следует помнить, что понятие "корпоративные права" и понятие "доля в уставном капитале" не являются тождественными. Действующее законодательство (ст. 167 ХК Украины, п. 14.1.90 Налогового кодекса Украины) под понятием "корпоративные права" подразумевает права лица, доля которого определяется в уставном капитале хозяйственной организации, включающие правомочности на участие этого лица в управлении хозяйственной организацией, получение определенной части прибыли (дивидендов) данной организации и активов в случае ликвидации последней в соответствии с законом, а также другие правомочности, предусмотренные законом и уставными документами. Таким образом, корпоративные права в совокупности включают в себя блок имущественных прав (получение дивидендов и имущества общества в случае его ликвидации) и неимущественных прав (участие в управлении обществом, получение информации о нем).
В свою очередь, понятие "доля в уставном капитале" означает размер участия участника хозяйственного общества в уставном капитале этого общества, выраженного в процентах и денежном эквиваленте. Именно соотношение размера доли к уставному капиталу хозяйственного общества и определяет объем корпоративных прав соответствующего участника.
То есть понятия "корпоративные права" и "доля в уставном капитале" соотносятся как причина (приобретение права собственности на долю) и следствие (приобретение корпоративных прав вследствие получения права собственности на долю). Однако на практике эти понятия отождествляются, вследствие чего стороны довольно часто не задумываются над формулировками предмета договора залога таких прав.
Этот вопрос важный. Так, поскольку блок неимущественных корпоративных прав тесно связан с лицом – владельцем таких прав, суды по-разному понимают юридическую природу такого предмета залога, как корпоративные права. В одних случаях суды считают, что корпоративные права содержат в себе личные неимущественные права участника общества, а потому не могут быть предметом залога, и заключенные договоры залога корпоративных прав подлежат признанию недействительными на этом основании (см. Рекомендации Научно-консультативного совета ВХСУ по итогам заседания секции первой и второй судебных палат от 28.11.2013 г.). В иных случаях суды занимают диаметрально противоположную позицию (см. постановление ВХСУ от 09.07.2014 г. № 910/17483/13).
В свою очередь, сомнений в возможности залога именно доли в уставном капитале у судов практически не возникает.
Именно поэтому с целью минимизации рисков признания договора залога недействительным рекомендуем передавать в залог именно долю в уставном капитале общества.
Форма договора. Договоры залога корпоративных прав могут совершаться в простой письменной форме.
Проверка оборотоспособности корпоративных прав. Действующее законодательство содержит определенные ограничения, согласно которым доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью может быть отчуждена только по согласию других участников. Более того, дополнительные ограничения относительно продажи доли могут содержаться и в уставе общества (в т. ч. запрет относительно передачи доли участника в залог). Именно поэтому перед заключением договора залога необходимо детально исследовать устав общества и проверить возможность залога таких прав. Если в залог передается доля меньше 100 %, рекомендуем перед заключением договора залога получить письменное согласие (желательно – заверенное нотариально) от каждого другого участника общества на заключение такого договора.
Более того, поскольку отчуждена может быть только доля, которая уплачена в полном объеме, необходимо также проверить факт полной уплаты залогодателем своей доли.
Оценка стоимости предмета залога. Хотя обязательное привлечение субъектов оценочной деятельности к определению рыночной стоимости корпоративных прав как предмета залога не предусмотрено, в любом случае рекомендуется отнестись к указанному вопросу с полной серьезностью. Необходимо учесть, что рыночная стоимость корпоративных прав определяется не денежным выражением доли в уставном капитале, а размером всех активов общества с учетом его обязательств (то есть активы общества за минусом пассивов) пропорционально к размеру заложенной доли. Определение реальной рыночной стоимости корпоративных прав на определенную дату (каковое очевидно невозможно без привлечения сертифицированных оценщиков), а также проведение Due Diligence общества предоставит возможность оценить целесообразность передачи таких прав в залог.
Оценка рисков и установление дополнительных обязательств залогодателя. По своей сути залог корпоративных прав является малоэффективным способом обеспечения, поскольку:
1) при залоге корпоративных прав залогодержатель не получает никаких прав управления и контроля обществом. Это дает возможность залогодателю совместно с другими участниками переоформить активы общества или увеличивать его долги, что снижает стоимость заложенных корпоративных прав;
2) недобросовестный залогодатель может свободно отчудить заложенные корпоративные права третьему лицу (хоть обременение на корпоративные права регистрируется в Реестре обременений движимого имущества, однако эти обременения никоим образом не влияют на государственную регистрацию изменения состава учредителей общества у государственного регистратора);
3) механизм обращения взыскания на долю в уставном капитале несовершенен – на практике залогодержатели сталкиваются с проблемами непризнания другими участниками общества нового участника – залогодержателя, создания искусственных преград в утверждении нового состава участников и регистрации нового участника и т. п.).
Учитывая наличие приведенных рисков, залог доли меньше 60 % от уставного капитала считаем нецелесообразным. В иных случаях залог корпоративных прав преимущественно применяется не как отдельный способ обеспечения обязательств, а комплексный, параллельно с другими способами (в частности, в залог (ипотеку) передаются ценные активы общества и отдельно корпоративные права на него).
Поскольку для минимизации приведенных рисков к условиям договора залога стороны вправе внести обязанности залогодателя относительно запрета принятия определенных решений, которые могут отрицательно повлиять на финансовое состояние общества, отчуждение активов общества (ст. 50 Закона Украины "О залоге"). Более того, вполне нормальным в практике является введение в состав исполнительного органа общества доверенного лица залогодержателя для контроля за деятельностью общества.
Также на практике стороны одновременно при заключении договора залога заключают договоры купли-продажи корпоративных прав с отлагательным условием относительно момента отчуждения доли при невыполнении продавцом своих долговых обязательств.
Таким образом, залог корпоративных прав содержит в себе много проблемных вопросов и рисков, предупредить и минимизировать которые необходимо уже на стадии подготовки к заключению соответствующего договора.