7 апреля 2015 года Президентом был подписан Закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов", целью которого является внедрение новых эффективных средств регулирования корпоративных правоотношений, создание более благоприятных условий для защиты интересов участников и акционеров хозяйственных обществ. "Самое главное в Законе то, что мы поднимаемся в рейтинге защиты прав инвесторов со 109 места в ТОП-20, по некоторым прогнозам, даже в ТОП-7", – отметил Министр экономического развития и торговли Айварас Абромавичус, представляя законопроект в Верховной Раде. Такой оптимизм предопределяет немалый интерес общества, особенно той его части, которая непосредственно будет иметь дело с новациями законотворцев, – юристов.
Не углубляясь в анализ всех изменений, предусмотренных Законом, особое внимание хотелось бы обратить на законодательное закрепление механизма производного иска – иска о возмещении убытков, причиненных хозяйственному обществу его должностным лицом, который подается участниками (акционерами) такого общества в его интересах и от его имени.
Производный иск – новинка в украинском законодательстве, которая однако уже много лет эффективно применяется в правовых системах США, Великобритании, ФРГ и других стран с развитой экономикой.
Вопрос внедрения института производного иска поднимался не раз. Конституционный Суд Украины в своем Решении от 1 декабря 2004 года № 18-рп/2004 указал, что акционер может защищать свои непосредственные права или охраняемые законом интересы путем обращения в суд в случае их нарушения, оспаривания или непризнания самым акционерным обществом, участником которого он является, органами или другими акционерами этого общества. Однако подчеркнул, что порядок судебной защиты нарушенных кем-либо, в том числе третьими лицами, прав или охраняемых законом интересов акционерного общества, которые не могут считаться тождественными простой совокупности индивидуальных охраняемых законом интересов его акционеров, определяется законом. То есть КСУ признал необходимость существования механизма защиты прав миноритарных акционеров и возложил ответственность за разработку конкретных процессуальных моментов на законотворцев, которые не очень-то с этим спешили.
Это стало следствием разного применения процессуальными сторонами законодательных норм и неодинакового решения судами похожих по своей сути дел, что в конце концов привело к необходимости урегулирования спорных моментов Пленумом Верховного Суда Украины. Так, в постановлении ПВСУ "О практике рассмотрения судами корпоративных споров" от 24 ноября 2008 года четко указано, что акционеры хозяйственного общества не вправе обращаться в суд за защитой прав и интересов других акционеров хозяйственного общества и самого общества вне отношений представительства, а также обосновывать свои требования нарушением прав других акционеров общества.
Такая непоследовательность судей особенно удивляет в связи с принятием 23 февраля 2006 года Закона "Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека", статьей 17 которого предусмотрено, что суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику ЕСПЧ как источник права, ведь в делах Beyeler v. Italy № 33202/96 от 5 января 2000 года и Prince Hans Adam II de Liechtenstein v. Germany № 42527/98 от 12 июля 2001 года подчеркивалось, что право собственности в соответствии с решениями Суда не ограничивается правом собственности на физические вещи и предусматривает, что право требования, законный интерес и правомерное ожидание лица, к которым, в частности, относятся интересы, обусловленные корпоративными правами акционера, также должны получить прямую эффективную защиту. Более того, в деле Sovtransavto v. Ukraine № 48553/99 от 6 ноября 2002 года указывается на то, что обязанность эффективного осуществления защиты прав государством предусматривает также положительную обязанность государства гарантировать эффективное и справедливое разрешение в национальных судах любых споров между частными лицами, в том числе споров, связанных с защитой интересов акционера, направленных на удовлетворение его легитимного стремления к получению правомерной выгоды от его корпоративных прав.
Наконец, после нескольких неудачных попыток ввести механизм производного иска в украинское законодательство по проекту закона "Об обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью" (№ 5507) в 2009 году или по проекту закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов" (№ 2013а) в 2013 году Верховная Рада 7 апреля 2015 года во втором чтении и в целом одобрила проект закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов".
Законом предусмотрены изменения в Хозяйственный процессуальный кодекс, в соответствии с которыми хозяйственным судам становятся подведомственны дела по спорам между хозяйственным обществом и его должностным лицом (в том числе должностным лицом, полномочия которой прекращены) о возмещении убытков, причиненных таким должностным лицом хозяйственному обществу его действиями или бездеятельностью. Такие дела рассматриваются хозяйственным судом по местонахождению юридического лица.
Правом требовать возмещение убытков, причиненных хозяйственному обществу его должностным лицом, наделяется, как указано в Законе, участник (акционер) этого общества, которому совокупно принадлежит 10 и больше процентов уставного капитала (простых акций) общества. Однако вышеуказанная формулировка вызывает вопрос: таким правом владеет только один участник (акционер) или также несколько участников, вместе владеющих 10 % уставного капитала (простых акций).
Думается, что это станет причиной разного толкования судами такой правовой нормы первое время вплоть до формирования однородной практики Высшим хозяйственным судом Украины.
Что касается барьера в 10 %, то он якобы должен обезопасить хозяйственные общества от недобросовестной практики использования производного иска миноритарными акционерами, владеющими чрезвычайно малым процентом уставного капитала (простых акций) и не осуществляющими какого-либо весомого влияния на деятельность общества. В разных странах ценз колеблется от 1 % до 10 % в зависимости от особенностей их правовой системы, развития экономики и условий ведения бизнеса.
Истцом по делу будет выступать непосредственно хозяйственное общество, представительство которого будут осуществлять его участники (акционеры). Они осуществляют такое представительство общества лично (если являются физическими лицами), через свои органы (если являются юридическим лицом), через органы государственной власти, органы власти Автономной Республики Крым, органы местного самоуправления (если являются государством, АРК, территориальной общиной), через других своих представителей. Участники (акционеры) могут осуществлять представительство через одного из участников или совместно уполномочить на это другое лицо. Из такой формулировки не совсем понятно, будут ли иметь участники (акционеры) возможность быть представителями общества в исках, инициированных другими участниками (акционерами)? Ведь действующим законодательством не запрещена множественность представителей в процессе. И если да, то какие последствия для суда будет иметь разная позиция таких представителей по одним и тем же вопросам?
Также следует обратить внимание на порядок обжалования/пересмотра судебных решений, принятых по результатам рассмотрения производных исков, который, к сожалению, никак не прописан. Процессуальным законодательством предусмотрено, что лица, не принимавшие участие в деле, если хозяйственный суд решил вопрос об их правах и обязанностях, имеют право подать жалобу на такое решение. Возникает вопрос – обжаловать такое решение может любой участник (акционер) общества от своего имени как лицо, чьих прав это решение касается, или только тот, который отвечает вышеуказанным требованиям относительно владения определенной долей уставного капитала (простых акций) как представитель общества? Считаем, что правовые нормы относительно представительства должны были бы быть прописаны более четко для того, чтобы избежать любых разночтений.
Важным моментом является то, что в случае удовлетворения исковых требований производного иска убытки, причиненные должностным лицом, возмещаются в пользу именно хозяйственного общества, что является безусловно логичным и содействует защите прав не только конкретного участника (акционера), а и всех остальных, которые прямо заинтересованы в приумножении прибыли и осуществлении эффективной деятельности таким обществом.
Ответчиком является собственно должностное лицо, действия или бездеятельность которого привели к убыткам. Изложение статьи 21 ХПК в новой редакции, в которой указано, что в случаях, предусмотренных Кодексом, ответчиками являются физические лица, имеет целью исключить любые споры по этому поводу. Предусмотрительно была прописана норма о том, что должностное лицо, которому предъявлено исковое требование, не вправе представлять общество и назначать представителя для участия в деле от имени хозяйственного общества. Это обезопасит процесс от случаев, когда требования миноритарных акционеров будет представлять выбранное ответчиком лицо, которое прямо заинтересовано в отрицательном результате рассмотрения дела.
Законом введен отдельный порядок обнародования объявлений и определений по делам о возмещении убытков, причиненных хозяйственному обществу его должностным лицом. Во-первых, они подлежат официальному опубликованию на отдельной единой веб-странице, где указываются необходимые реквизиты судебного дела. Во-вторых, определения о возбуждении производства по делу, информация об объявлении перерыва в заседании, заявления участников (акционеров) о назначении представителей истца обнародуются на протяжении двух дней со дня поступления в хозяйственный суд. В-третьих, определения, решения и постановления хозяйственного суда по делу подлежат включению в Единый государственный реестр судебных решений не позднее следующего дня после их вынесения. Это обеспечит возможность заинтересованных сторон отслеживать актуальную информацию и оперативно реагировать на нее.
Главное научно-экспертное управление аппарата Верховной Рады в своих заключениях к проекту закона указывало на необходимость дополнить Закон четким определением случаев, в которых акционер имеет право подавать соответствующий иск. Такой перечень определен изменениями к статье 89 Хозяйственного кодекса, где предусмотрены основания ответственности должностных лиц за убытки, причиненные ими хозяйственному обществу.
Среди них наибольший интерес вызывают положения относительно того, что возмещение убытков осуществляется в случае, если такие убытки были причинены бездеятельностью должностного лица в случае, когда оно было обязано совершить определенные действия в соответствии с возложенными на него обязанностями. В этом случае не до конца понятно, что именно является обязанностью должностного лица. В частности, будет ли считаться бездеятельностью директора то, что предприятие уменьшило доходы в связи с экономическим кризисом, если его формальной обязанностью является формирование эффективной хозяйственной деятельности и увеличение прибылей? Можно предполагать, что широкое толкование этого основания будет положено в основу процессуальных диверсий со стороны недобросовестных истцов ради удовлетворения собственных интересов в противовес интересам компании.
Основанием для подачи производного иска также являются "…иные виновные действия должностного лица…", что не согласовывается с требованиями статьи 92 Конституции, по которой исключительно законами Украины определяются принципы гражданско-правовой ответственности, действия, являющиеся преступлениями, административными или дисциплинарными правонарушениями, и ответственность за них. Однако убедит ли такое заключение судей, или недобросовестные участники (акционеры) будут активно использовать это основание, настаивая на виновности действий должностных лиц и подрывая работу хозяйственного общества, покажет только практика.
Конструкция производного иска, предложенная законодателем, кроме положительных моментов, содержит и ряд довольно спорных положений. В частности, следует обратить внимание на положение о том, что отказ от иска, уменьшение размера исковых требований, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, отказ от апелляционной или кассационной жалобы возможны только по письменному согласию всех представителей этого общества. Из общего понимания закона предполагается, что под представителем имеется в виду участник (акционер) хозяйственного общества, однако в той же статье 28 ХПК, в которую вносились изменения, указано, что представителями юридических лиц могут быть также другие лица, полномочия которых подтверждаются доверенностью от имени организации. В таком случае не понятно: необходимо согласие только представителей, являющихся участниками (акционерами) хозяйственного общества, или в том числе представителей по доверенности. Прослеживается определенная непоследовательность законодателя в использовании терминологии, что будет иметь негативные последствия для процесса при применении этих норм.
Довольно неоднозначным является вопрос обеспечения производного иска. Учитывая то, что специальных норм по этому поводу Закон не предусматривает, следует руководствоваться общими положениями законодательства. Поэтому вполне вероятно, что обеспечением будет выступать арест имущества ответчика (должностного лица). Возможно, при достаточной аргументации будет осуществляться наложение ареста на имущество непосредственно хозяйственного общества с целью недопущения совершения директором любых действий, которые будут иметь негативные последствия для бизнеса.
Закон также позволяет обеспечивать иск путем запрета ответчику совершать определенные действия. Гипотетически, суд может обеспечить иск путем запрета руководителю выполнять конкретные управленческие функции, например, заключать значительные сделки, или вообще отстранить руководителя от управления предприятием на время разрешения спора. При этом остается открытым вопрос: кто и кого будет назначать вместо отстраненного руководителя.
ВЫВОД:
Таким образом, наложение ареста на активы предприятия и на имущество должностного лица, ограничение полномочий руководителя и его отстранение может оказаться как эффективным способом защиты интересов компании, так и способом ее рейдерского захвата. Учитывая, кроме этого, неопределенность оснований для подачи производного иска и обжалования/пересмотра судебных решений по таким делам, становится понятно, почему среди практикующих юристов существуют опасения относительно того, что производный иск может превратиться со способа защиты прав инвесторов в инструмент рейдерства, нечестной конкурентной борьбы и корпоративного шантажа.
Закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов" вступает в силу с 1 мая 2016 года, поэтому у каждой из заинтересованных сторон еще есть достаточно времени для того, чтобы создать эффективные модели защиты своих прав и интересов или от действий недобросовестных руководителей, или от недобросовестных акционеров. То, каким путем будет развиваться судебная практика, неизвестно; единственное, что знаем наверняка, – сейчас больше вопросов, чем ответов.