Когда родители малолетнего ребенка не могут прийти к согласию относительно того, с кем из них должен проживать ребенок, они идут в суд за непредвзятым решением.
Но в то время, когда украинское законодательство и Конвенция о правах ребенка ООН 1989 года провозглашают принцип равенства родителей и защиты наилучших интересов ребенка, национальная судебная практика идет другим путем и в большинстве случаев отдает преимущество матерям.
Почему суды определяют проживание ребенка с матерью
Часто национальные суды проявляют чудеса сообразительности и ссылаются на Декларацию прав ребенка 1959 года, Принцип 6 которой устанавливает, что маленький ребенок, кроме случаев, когда есть исключительные обстоятельства, не должен расставаться со своей матерью. Этот же Принцип содержит фразу, что ребенок должен "расти в заботе и под ответственностью своих родителей", но данное положение как-то не бросается в глаза национальным судам.
И хотя Минюст разъяснил судам (в письме от 19.09.2015 № Ш-16216/10.2), что Декларация прав ребенка относится к "soft law" и с формально-юридической точки зрения не является тем жестким правом, которое обязует государство действовать определенным способом, Верховный Суд Украины это не убедило.
Исключительные обстоятельства, чтобы отдать ребенка на воспитание отцу
14 декабря 2016 года ВСУ пришел к выводу, что для того, чтобы отдать ребенка отцу (то есть разлучить ребенка с матерью в понимании Принципа 6 Декларации), необходимы исключительные обстоятельства, которые бы свидетельствовали о невозможности проживания детей вместе с матерью. ВСУ также взял на себя смелость указать, что мать в наибольшей мере может способствовать гармоничному развитию малолетних детей, а недостаток общения с матерью неблагоприятно сказывается на развитии ребенка.
То есть в понимании высшего судебного органа Украины только если мать злоупотребляет алкоголем, наркотиками или не имеет постоянного заработка, у отца появляется шанс добиться, чтобы ребенок проживал с ним. Вопрос соблюдения гендерного равенства ВСУ в своем решении "мягко обошел".
Участие обоих родителей в воспитании ребенка
Статья 18 Конвенции о правах ребенка 1989 года, которая ратифицирована Украиной и следовательно составляет часть нашего национального законодательства, содержит принцип общей и одинаковой ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка. Государства-участники уважают право ребенка, который разлучается с одним или обоими родителями, поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями, за исключением случаев, когда это противоречит наилучшим интересам ребенка.
Не понятно, почему ВСУ не рассмотрел дело также в контексте этих норм, которые по юридической силе выше, чем Декларация прав ребенка 1959 года. Дискриминационная позиция относительно отцов, которая исходит от Верховного Суда Украины, является по меньшей мере основанием для беспокойства.
С такой проблемой Сергей Вишняков из Николаева, отец теперь десятилетней дочери, обратился в Европейский суд по правам человека. Сергей борется за дочь с 2008 года, когда бывшая жена начала протестовать против контактов отца с дочерью. Господин Вишняков обратился в орган опеки и попечительства, который решил, что отец должен видеть дочь по крайней мере 2 раза в неделю. Мать девочки отказалась исполнять это решение. Тогда оказалось, что хотя по ч. 1 ст. 158 Семейного кодекса решение органа опеки и попечительства обязательно к исполнению, на практике в Украине отсутствует система принудительного исполнения таких решений.
В 2009 году Сергей пошел в суд, который дал ему право брать дочь к себе 3 раза в неделю с правом ночевки. В ответ на это его бывшая жена забрала ребенка и уехала с ним за 600 километров, исключив возможность регулярного общения дочери и отца.
По статье 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод Украина имеет позитивное обязательство принять все возможные меры для содействия контактам ребенка и того из родителей, кто проживает отдельно 1, а непонимание между родителями не лишает государство его обязанностей 2.
Однако системы поддержания регулярных контактов с ребенком, которого мать забрала в другой регион, в Украине просто не существует. Когда Сергей приезжал к дочери, мать отказывалась предоставлять им свидание и не отпускала дочь к отцу на каникулы. Несколько раз мать с ребенком приезжала в Николаев, но с Сергеем не контактировала – о таких визитах отец узнавал из социальных сетей.
Как обеспечить равное общение с ребенком для обоих родителей?
Тогда неэффективность украинской системы исполнения судебных решений предстала перед отцом во всей своей красе. Как старый, так и новый Закон "Об исполнительном производстве" устанавливают, что судебные решения, по которым должник обязан лично совершить определенные действия, должны исполняться просто: государственный исполнитель доводит до сведения должника резолютивную часть такого решения, о чем составляет соответствующий акт. После составления акта исполнитель выносит постановление об окончании исполнительного производства.
Простыми словами, роль госисполнителя сводится к тому, что он зачитывает суть решения суда должнику. На этом государство считает свое участие завершенным. Исполнительное производство закрывается, и повторному открытию не подлежит, хотя решение суда о контактах с ребенком остается в силе и не ограничено никакими временными рамками. Следовательно, в итоге исполнение судебного решения все равно зависит от доброй воли должника.
Наше законодательство не предусматривает меры, направленные на урегулирование конфликтов между родителями и обеспечение общения ребенка одинаково с мамой и папой.
В других странах существует система государственной поддержки процесса переговоров между разведенными родителями, медиации и достижения согласия – заключение договора, исполнение условий которого также контролируется государством.
Исполнение решения суда об определении встреч с ребенком
Исполнение судебного решения, касающегося предоставления контактов с ребенком тому из супругов, кто проживает отдельно, также должно быть предметом постоянного контроля со стороны государства.
Учитывая то, что бывшая жена в течение длительного времени запрещает Сергею видеться с дочерью, должна существовать система компенсации этого упущенного времени – Сергей должен иметь возможность провести с дочерью столько времени, сколько уже упущено по вине матери девочки. Распределение расходов на поездки отца к ребенку и назад также должно было бы быть равномерным, чтобы не возлагать чрезмерное финансовое бремя на отца девочки, который также платит алименты.
ЕСПЧ в своей практике указывает, что хотя применение санкций нежелательно, такие меры не должны быть исключены, если тот из родителей, с кем проживает ребенок, ведет себя противоправно 3.
Ответственность за неисполнение решения суда об определении порядка встреч
В Украине за неисполнение судебного решения предусмотрена уголовная ответственность – от 8500 до 17000 грн или лишение свободы на срок до 3 лет – но более мягкого и подходящего наказания, как-то исправительные работы, украинское законодательство не предусматривает. Кроме того, госисполнитель может и должен наложить штраф на недобросовестного должника. Интересно, что в деле Вишнякова государство не прибегло ни к одной из этих мер. Поскольку бывшая жена Сергея не испытала негативные последствия из-за неисполнения решения суда, она продолжает игнорировать это решение.
В 2014 году Сергей Вишняков повторно обратился в суд, прося, чтобы дочь проживала с ним. Он предоставил доказательства, что мать ребенка полностью лишила его общения с дочерью. Кроме того, орган опеки и попечительства установил, что его бытовые условия лучше, чем в доме матери, которая, к тому же, проживает близко к линии огня в зоне АТО. Ответчица, мать ребенка, отказалась принимать участие в производстве и не представила и одного доказательства в подтверждение своей способности растить дочь. Мнение ребенка также заслушано не было. Однако все эти доказательства не убедили суд, потому что мать есть мать.
Европейский суд по правам человека еще не рассмотрел дело "Вишняков против Украины". На стадии коммуникации ЕСПЧ поставил перед сторонами интересный вопрос: "подвергся ли заявитель дискриминации по признаку пола, в частности, что касается ссылок национальных судов на принцип 6 Декларации прав ребенка ООН 1959 года?". Евросуду также предстоит дать ответ, выполнила ли Украина свое позитивное обязательство обеспечить исполнение решения суда о контактах отца с дочерью, и хватало ли дальнейшим судебным решениям в деле обоснованности.
Стороны – украинское Правительство как ответчик и господин Вишняков с помощью юристов Украинского Хельсинского союза по правам человека предоставили свои замечания, и теперь слово за Судом. Конечно, вопросы сторонам ни к чему не обязывают Суд, но то, что ЕСПЧ проанализирует состояние соблюдения прав отцов в Украине, – это важный шаг к обеспечению гендерного равенства.