С приближающимся сезоном отпусков все больше трудящихся нашей страны задумываются о вопросах "куда?", "когда?" и "на сколько дней?". Подсчетом этих самых дней и озадачиваются работники HR-отделов с появлением первых подснежников. Тем более ввиду активизировавшейся Гоструда, анонсировавшей сезон проверок украинских предприятий.
Какой работодатель не мечтает о добровольном трудоголизме своих работников, которым вообще не нужен ежегодный отдых? Казалось бы, ответ очевиден, но не все так просто и однозначно, как хотелось бы.
Правовое регулирование права работника на отпуск
Статья 9 Конвенции Международной организации труда № 132 (пересмотренной в 1970-м году, ратифицированной Украиной Законом от 29.05.2001 р. № 2481-III) предусматривает, что непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска (которая должна составлять не менее 2 недель) предоставляется и используется не позже чем в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска – не позже чем в течение 18 месяцев, считая с конца того года, за который предоставлялся отпуск.
Часть 7 статьи 79 КЗоТ, в свою очередь, содержит положение о том, что неиспользованная часть ежегодного отпуска должна быть предоставлена работнику, как правило, до конца рабочего года, но не позже 12 месяцев после окончания рабочего года, за который предоставляется отпуск. А ч. 5 ст. 80 КЗоТ предусматривает запрет на непредоставление ежегодных отпусков полной длительности на протяжении двух лет подряд.
При обнаружении таких нарушений законодательства работодатель привлекается к финансовой ответственности в виде штрафа в размере одной минимальной заработной платы (абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗоТ), а должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности (ч. 1 ст. 41 КУоАП) – штраф от 30 до 100 НМДГ (от 510 до 1700 грн). Причем повторное в течение года правонарушение либо деяние, совершенное в отношении защищенных категорий работников, влечет за собой наложение штрафа от 100 до 300 НМДГ (1700 – 5100 грн). Это подтверждается и свежим письмом Госслужбы по вопросам труда от 25.01.2017 № 828/4.3/4.1-ДП-17 "О рассмотрении обращения".
Читайте в нашей публикации: Как правильно оформить трудовой договор?
Многие работники выражают желание заменить их отпуск или его часть денежным эквивалентом. Казалось бы, все справедливо и каждый остается при своем интересе. Однако все опять же непросто. Согласно ст. 2 Закона Украины "Об отпусках" от 15.11.96 № 504/96-ВР (далее – Закон об отпусках), по общему правилу, право на отпуск обеспечивается запретом замены отпуска денежной компенсацией.
Подобное положение предусмотрено и ст. 12 упомянутой Конвенции: "Соглашения об отказе от права на минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск или об неиспользовании такого отпуска с заменой его компенсацией или другим способом в соответствии с национальными условиями признаются недействительными или запрещаются".
Согласно ч. 4 ст. 24 Закона об отпусках позволяется заменить компенсацией только часть отпуска таким образом, чтобы длительность ежегодного и дополнительного отпуска не была менее 24 дней, что очень редко встречается на практике.
Таким образом, получение ежегодного отпуска – право работника, в то время как реализация такого права – обязанность работодателя.
Но что же делать в ситуации, когда работник отказывается идти в отпуск, причем не просто в определенное время, указанное в графике отпусков в течение одного года, а откладывает реализацию своего права в течение двух и более лет?
Законодательство не предусматривает никаких конкретных механизмов, предоставляющих работодателю возможность заставить работника идти в отпуск. Но это далеко не повод запустить ситуацию в надежде, что весь этот отпуск "сгорит".
Часто сюрпризом для работодателя оказывается сумма, причитающаяся работнику в виде компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении. В нашей практике встречались случаи, когда при увольнении топ-менеджмента сумма этой компенсации была не намного меньше самого "золотого парашюта" (ведь занятые "топы" могут не использовать отпуск десятилетиями).
В случае если выплатить компенсацию при увольнении не захотели либо забыли, при обращении в суд и решении в пользу работника (а практика по таким делам однозначна) выплатить будет необходимо не только компенсацию непосредственно за неиспользованные дни отпуска, но и средний заработок за задержку полного расчета при увольнении.
Некоторые эксперты при обосновании "сгорания" отпуска ссылаются на п. 23 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 13 от 24.12.99 г. "О практике применения судами законодательства об оплате труда": "если работник по не зависящим от него причинам (не по его вине) не использовал ежегодный отпуск и за годы, которые предшествовали увольнению, суд на основании ст. 238 КЗоТ имеет право взыскать денежную компенсацию за все дни неиспользованного отпуска". Таким образом, они утверждают, что при наличии вины работника невыплата компенсации при увольнении обоснована.
Вместе с тем анализ судебной практики показывает, что при принятии решений по данному вопросу суды даже не рассматривают, по чьей же вине сложилась такая ситуация, и однозначно присуждают выплату компенсации. Это же подтверждают, например, и положения письма Минсоцполитики от 17.06.2011 г. № 190/13/116-11 "Об отдельных вопросах по организации и оплате труда и отпусков": "... непредоставление работнику ежегодных отпусков в определенные законодательством сроки является грубым нарушением законодательства о труде, за что работодатель в установленном порядке может быть привлечен к ответственности. Законодательством не предусмотрен срок давности, после которого у работника теряется право на ежегодные отпуска, оно не содержит запрета предоставлять ежегодные отпуска в случае их неиспользования, а поэтому, если работник по каким-либо причинам не воспользовался своим правом на такой отпуск за несколько предыдущих лет, в том числе и за 5 и 10 лет, то у него есть право их использовать, а в случае увольнения ему должна быть выплачена компенсация за все неиспользованные дни ежегодного отпуска".
То есть с одной стороны работодатель обязан отправить работника в отпуск, а с другой – он не может это сделать "насильно" ввиду отсутствия соответствующего механизма. Есть ли выход?
Как работодателю отправить работника в отпуск?
Рассмотрим возможные варианты решения проблемы.
1. Отпуск в соответствии с графиком отпусков
Как отмечают специалисты на небольших предприятиях часто такой график не составляется, что уже само по себе является нарушением, за которое активно штрафует Гоструда при проверках.
Необходимо составить график отпусков с учетом интересов сотрудников и довести его до ведома каждого из них под подпись. Это будет подтверждением получения предварительного согласия работника на использование ежегодного отпуска (его части) в согласованные сроки.
Необходимость и порядок составления графика предоставления отпусков регламентируется ч. 4 ст. 79 КЗоТ. В Украине продолжают действовать Типовые правила внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций, утвержденные постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам от 20 июля 1984 года № 213. Пункт 20 этих Правил предусматривает, что графики предоставления отпусков составляются на каждый календарный год не позже 5 января текущего года.
Как правило (но на практике встречаются разные варианты), в графиках отпусков конкретная дата начала отпуска не устанавливается, а определяется месяц начала использования отпуска. Иногда указывают два месяца: месяц начала отпуска и его окончания. Но конкретные даты начала и окончания отпуска в пределах, установленных графиком, согласовывают работник и работодатель.
Так, согласно ч. 11 ст. 10 Закона об отпусках не позже чем за две недели до установленного графиком срока собственник или уполномоченный им орган обязан письменно уведомить работника о дате начала отпуска.
Это можно сделать как путем вручения работнику отдельно составленного уведомления, так и путем ознакомления его с приказом о предоставлении отпуска под подпись в этом приказе. Следует помнить, что нарушение срока такого уведомления будет давать работнику право требовать переноса ежегодного отпуска на другой период.
Важно заметить, что мнения экспертов разделяются по поводу необходимости повторного уведомления работника об установленной дате отпуска за 2 недели в случае, если дата начала отпуска была изначально согласована и указана в графике отпусков.
Однако если работник отказывается идти в отпуск, учитывая, что согласно ст. 139 КЗоТ работники обязаны своевременно и точно выполнять распоряжения (приказы) работодателя, работодатель может привлечь работника к дисциплинарной ответственности. В случае если работник отказывается выполнять приказ руководителя без объективных причин или без объяснений, работодатель имеет право вынести такому работнику выговор. Кстати, в приказе об уведомлении о датах отпуска можно уведомить работника о том, что, в случае невыхода им в отпуск по графику, это будет рассматриваться как нарушение трудовой дисциплины.
Смелую позицию высказывает Минсоцполитики в письме от 21.06.2012 г. № 207/13/116-12, утверждая, что если работник без объективных на то причин отказывается использовать предоставленное ему Конституцией Украины и Законом об отпусках право на отдых (ежегодный отпуск), учитывая то, что работодатель несет ответственность за непредоставление отпуска, работодатель имеет право в пределах, установленных графиком, без заявления работника выдать приказ о предоставлении ему отпуска не позднее чем за две недели до даты его начала.
И даже если работодатель все же не решится отправить в отпуск "насильно", появилась также и позитивная судебная практика, поддерживающая работодателя в споре с Гоструда в случае таких злоупотреблений со стороны работника.
В постановлении Житомирского окружного административного суда от 09.11.2016 г. по делу № 806/1561/16 указано: "... судом бесспорно установлено, что в исполнение требований действующего законодательства работодатель включил работников в график ежегодных отпусков, тем самым предоставил им право на отпуск. Но использование этого права зависит исключительно от желания работника, поскольку отсутствует правовой механизм отправления работников в отпуск". Нежелание работника реализовывать это право было подтверждено соответствующими заявлениями. Однако одно решение явно не поменяет строящуюся годами практику, поэтому очевидно, что не стоит откладывать решение такой проблемы в дальний ящик".
В случае если с работником есть принципиальная договоренность относительно замены отпуска компенсацией, но мешает формальный законодательный запрет, можно использовать следующие два варианта.
2. Отпуск по выходным
В число календарных дней отпускного периода входят все дни, включая те, которые приходятся на выходные. КЗоТ не запрещает разделять отпускной период таким образом, чтобы одна из его частей составляла не менее 14 дней, а оставшаяся часть использовалась по личному усмотрению работника (по согласованию с работодателем), в том числе и на выходных. При этом отпускные исчисляются и платятся как обычно, то есть в финансовом плане работник не ущемлен. Вместе с тем, на наш взгляд, такой подход несет в себе также некоторую степень риска, хоть и одобряется кадровыми экспертами: ведь фактически это та же замена части отпуска компенсацией, которая запрещена ст. 2 Закона об отпусках.
3. Увольнение с последующим приемом на работу
При увольнении сотруднику положена денежная компенсация за те дни, которые он не использовал во время отпуска. При этом данные выплаты не зависят от причины расторжения трудового договора, к тому же не имеет значения, будет ли работник вновь принят на работу на то же предприятие. Таким образом, сотрудника можно сначала уволить, выплатив ему компенсацию за все дни отпуска, которые остались им неиспользованы, и, например, следующим днем снова принять на работу. Фактически это тоже замена отпуска компенсацией. Однако такая схема может показаться рисковой для самого работника – ведь для него нет гарантии, что он действительно будет принят обратно.
ВЫВОД:
Подсуммировав вышесказанное, можем отметить, что описанная проблема является одной из тех многочисленных ситуаций, которые сформировались в связи с направленностью деятельности государства на безусловное обеспечение предоставления работникам прав, что, по сути, прекрасно в прогрессивном обществе, но, к сожалению, не всегда применимо к практической украинской действительности. Соответственно, каждому предприятию необходимо самостоятельно выбрать подходящий ему вариант решения проблемы. При качественной коммуникации между работником и работодателем она и не должна возникнуть.