По мнению авторов принятого в июле этого года Закона Украины «О государственно-частном партнерстве» (далее – Закон), он должен обеспечить установление основных организационно-правовых моделей этого сотрудничества, а равно определение принципов партнерства государства с частными партнерами. С учетом проведения в Украине чемпионата Евро-2012 реальное функционирование данного Закона более чем актуально. Но давайте попробуем оценить, что теперь может предложить государство частным партнерам и насколько данный Закон в состоянии заинтересовать профессиональных инвесторов, крупный иностранный капитал в инвестировании в Украину, особенно с учетом крайне осторожного поведения инвесторов в результате мирового финансового кризиса.
В теории, любой проект публично-частного партнерства (далее – проект ПЧП) можно условно разбить на 3 основных блока – стадию проведения конкурса на заключение договора о реализации проекта ПЧП, стадию строительства и стадию функционирования и управления объектом.
В качестве небольшого отступления отметим, что в странах с развитой экономикой структура реализации типичного проекта ПЧП следующая:
1. Между государственным органом и группой заинтересованных лиц по результатам конкурса заключается основное соглашение, по которому последние обязаны спроектировать, построить и управлять соответствующим объектом. Эта группа заинтересованных лиц чаще всего состоит из основного инвестора (финансирующего часть или все расходы по проекту со стороны частного партнера), строительной компании и управляющей компании. При этом данные лица зачастую совместно учреждают отдельное юридическое лицо с ограниченной ответственностью (так называемое «специально созданное предприятие» – далее ССП) исключительно в целях реализации проекта, которое и подписывает основное соглашение с государственным органом.
2. ССП уже само непосредственно заключает целый ряд субдоговоров, направленных на реализацию проекта, включая договоры подряда на проектирование и строительство объекта (со своим участником – строительной компанией), а также на управление объектом ПЧП на срок действия основного соглашения (со своим участником – управляющей компанией). Учредители ССП также заключают между собой акционерное соглашение, регламентирующее порядок осуществления их прав на управление ССП, в том числе на голосование по определенным вопросам заранее согласованным образом (чтобы не препятствовать друг другу в профильных вопросах). Естественно, каждый из участников ССП в процессе исполнения своих обязанностей по проекту привлекает субподрядчиков для выполнения отдельных видов работ или оказания услуг.
Любой проект ПЧП можно условно разбить на 3 основных блока: стадию проведения конкурса на заключение договора о реализации проекта ПЧП, стадию строительства и стадию функционирования и управления объектом
3. За пределами этой вертикальной структуры (госорган – ССП – участники ССП) также могут находиться банки и иные финансовые учреждения, предоставляющие необходимое финансирование для проекта. ССП расходует вначале привлеченные средства на участие в конкурсе, на проектирование и строительство объекта, а после введения его в эксплуатацию получает фиксированные платежи в течение всего срока действия проекта (в среднем около 30 лет). За счет данных фиксированных платежей ССП покрывает понесенные расходы, выплачивает проценты по привлеченным кредитам и сами кредиты, компенсирует затраты на управление проектом, а равно формирует источник доходов своих участников.
Как показывает опыт Великобритании, именно такая схема ПЧП наиболее оптимальна и жизнеспособна – за последние 15 лет там с некоторыми вариациями инициировано (и реализуется) около 1000 (!) проектов ПЧП на общую сумму 66 миллиардов (!) фунтов стерлингов. И это несмотря на то, что из-за финансового кризиса крупные банки и частные инвесторы свернули активную инвестиционную деятельность за последние 2 года. Причем среди реализованных проектов не просто дороги или системы водоснабжения – это больницы, школы, детские сады, научные объекты, системы энергоснабжения и даже тюрьмы, а также полицейские участки... То есть те объекты инфраструктуры, которые, как мы привыкли считать, должно строить само государство в интересах всего общества в целом.
Безусловно, следует приветствовать то, что отечественный законодатель в ст. 1 Закона подтвердил, что признаком (а по сути, целью внедрения) ПЧП является достижение более высоких технико-экономических показателей эффективности деятельности, чем осуществление проекта самим государством без привлечения частных партнеров, а также распределение рисков между государством и частными партнерами. Это достигается за счет того, что финансирование подобных проектов осуществляется банками и профессиональными инвесторами, которые гораздо больше заинтересованы в правильном планировании проекта и сопровождающей его договорной документации. Очевидно, что тот, кто рискует в проекте собственными деньгами, а не удовлетворяет свое любопытство за государственный счет (что часто встречается в мышлении чиновников), будет гораздо больше внимания уделять проектной фазе строительства, бюджетированию, формированию четких бизнес-процессов, тщательному анализу и оценке рисков, а равно построению договорных отношений.
Потенциал для рисков и для возникновения споров между участниками проекта огромен
Но как мы видим, в подобного рода проектах изначально частным партнером скорее будет группа лиц, а не одно – слишком разные задачи соединяются в таком частном партнере. И члены этого множества лиц зачастую имеют противоположные интересы, а само сотрудничество осуществляется на весьма длительной основе. Соответственно, для юриста и риск-менеджера здесь остается сделать один вывод – потенциал для рисков и для возникновения споров между участниками проекта просто огромен. Кроме того, из-за сложности больших проектов в них будут участвовать скорее лишь очень крупные профессиональные игроки, что будет негативно сказываться на уровне конкуренции в данной сфере. Поэтому государство здесь должно активно создавать такие условия и механизмы, при которых споры и риски в проектах ПЧП будут сведены к минимуму или же будут решаться с максимальной оперативностью и умеренной публичностью (полагаю, не стоит объяснять большую политическую подоплеку подобных проектов).
И если в этот момент обратиться к тексту Закона, то с удивлением можно обнаружить отсутствие каких-либо предложений или принципов по данному вопросу от законодателя – в большинстве своем это лишь сплошные ссылки вроде «в соответствии с законодательством Украины», «согласно договоренностям сторон». Хорошо, хоть Кабинету Министров Украины указано восполнить некоторые пробелы в правовом регулировании вопросов ПЧП, но никто не может сказать, во-первых, когда высший орган исполнительной власти «облагодетельствует» инвесторов соответствующими актами нормотворчества, а во-вторых, какого качества будут данные акты...
Инвестор заинтересован в получении прибыли от своих инвестиций или хотя бы в возможности максимально быстро и просто вернуть вложения, выйдя из проекта. На Западе вокруг проектов ПЧП функционирует огромный вторичный рынок, на котором участники ССП продают свои доли в предприятии на разных стадиях реализации проекта. Например, партнеру – строительной компании после завершения строительной фазы не особенно интересно быть участником ССП, и, более того, может возникнуть необходимость продать свою долю в проекте, чтобы профинансировать иные проекты (там строительный сектор тоже испытывает известные отечественным бизнесменам проблемы с ликвидностью). Аналогично и управляющая компания может захотеть ограничиться только своей сервисной функцией в отношении объекта. Кроме того, вторичный рынок создает и замечательную возможность для инвесторов вступать в проекты, которые уже выиграли конкурс или уже построены. В последнем случае – это идеальное вложение для пенсионных и инвестиционных фондов, поскольку на этой стадии проекта обеспечена долгосрочная доходность с минимальным уровнем риска. А ведь такими инвесторами ССП могли бы быть даже простые граждане...
Но, к сожалению, в Законе законодатель опять же ничего по данному поводу не предусмотрел. А ведь, глядя на ситуацию с позиции экономики в целом, не мешало бы представить налоговые и регуляторные выгоды инвесторам для обеспечения более свободного обращения их долей в проектах ПЧП на украинском фондовом рынке. Последнему это пошло бы только на пользу.
Законодатель в ст. 5 Закона ограничился лишь упоминанием, что существенные условия договоров в проектах ПЧП должны соответствовать «законам Украины», приведя при этом непонятно зачем незакрытый список видов договоров, которые могут заключаться. Какая практическая польза от этой статьи – трудно сказать, но, как показывает опыт той же Великобритании, залогом успешной реализации договорных отношений в рамках проектов ПЧП является не перечисление возможных типов договоров, а именно стандартизация их условий и выработка соответствующих шаблонов. Очевидно, что существующих в Украине шаблонов концессионных договоров, утвержденных Кабинетом Министров Украины, для успешной реализации проектов ПЧП недостаточно. Иными словами, законодатель осознанно или неосознанно предлагает бизнесу вновь добиваться желаемого путем проб и ошибок. Говорить о том, что такая ситуация сильно «мотивирует» инвестора вкладываться в украинскую экономику, – излишне...
В Законе не прописан срок в течение которого уполномоченный орган будет принимать решение о рациональности реализации проекта ПЧП
Кроме того, законодатель в разделе III Закона почему-то ничего не указал по поводу срока, в течение которого уполномоченный орган будет принимать решение о рациональности реализации проекта ПЧП и конкретной форме его воплощения, а равно об основаниях для отказа инициатору проекта. То есть даже если инвестор сам предложил в формате ПЧП на ровном месте построить больницу, детский сад (не говоря уже о морском порте или научно-исследовательских комплексах), то ничто не гарантирует ему оптимального по времени рассмотрения этого вопроса, не упоминая уже о каких-либо здравых основаниях для отказа.
Кроме того, если исходить из содержания ст. 11 Закона, инвестор при подаче предложения о создании проекта ПЧП, по сути, должен будет представить государству набросок бизнес-плана проекта с анализом доходов, затрат и рисков (чтобы по крайней мере на этой стадии его предложение выглядело заманчиво), а в случае строительства в рамках проекта какого-либо объекта – могут потребоваться хотя бы какие-то эскизы. Это опять же означает предварительное несение инвестором достаточно ощутимых затрат без каких-либо гарантий их возмещения.
Весьма странной в этой связи видится и формулировка ст. 8 Закона – о том, что частный партнер может нести затраты по составлению землеустроительной документации на необходимые для проекта ПЧП земельные участки (причем, без каких-либо гарантий выигрыша конкурса), а в случае проигрыша на конкурсе его затраты будут компенсированы частным партнером – победителем в соответствии с договором ПЧП. Будет забавно посмотреть на то, как проигравший участник, оплативший затраты на составление землеустроительной документации, будет требовать компенсацию, если в договоре государственный и частный партнер попросту забудут указать это обстоятельство. Ведь требование о внесении изменений в данный договор согласно ст. 651 Гражданского кодекса Украины может быть предъявлено только стороной такого договора (что, естественно, недоступно проигравшему участнику конкурса), а с другой стороны – обоснованность требования им компенсации затрат на составление документов как причиненного ущерба в данной ситуации тоже весьма спорна. К тому же, затраты на подготовку документации по земле – далеко не самая главная статья расходов конкурсантов в случае конкурса на участие в проекте ПЧП, предусматривающего строительство какого-нибудь нестандартного объекта.
Далее, успешное прохождение конкурса и заключение договора совершенно не гарантирует частному партнеру спокойное ведение бизнеса в течение срока действия проекта ПЧП. Как следует из ст. 17 Закона, в случае существенного изменения обстоятельств, которыми руководствовались стороны при заключении договора, последний может быть изменен или расторгнут по согласию сторон или в судебном порядке, если иное не предусмотрено договором или не проистекает из сути обязательства. Какого характера могут быть эти существенно изменившиеся обстоятельства – непонятно, тем более что надежда инвестора найти защиту от произвола чиновников путем обращения к украинским служителям Фемиды достаточно зыбкая.
Полагаю, понятно, что такое положение вещей в очередной раз не особенно стимулирует инвесторов и создает предпосылки для коррупции среди чиновников, которые будут рассматривать предложения инвесторов или контролировать процесс исполнения договоров.
ВЫВОД:
Успешное внедрение проектов ПЧП должно повлечь за собой пересмотр весьма большого спектра законодательных актов – от процедур государственных закупок и разрешительных процедур до внедрения налоговых льгот и эффективных механизмов внесудебного разрешения споров. Только такой комплексный подход может обеспечить заинтересованность инвесторов во вложении денег в экономику. «Полезность» и «практичность» принятого Закона прекрасно иллюстрируется комментариями одного из его основных авторов – депутата Ксении Ляпиной – на заседании Верховной Рады Украины 01.07.2010 года, когда он был принят: «Этот Закон вообще носит декларативный характер. Он декларирует политику... За ним нужно будет еще голосовать за изменение целого ряда законов... Закон – скорее декларация, что мы будем исполнять свои обязательства, и это необходимая декларация, иначе не один инвестор не придет сотрудничать с нашим государством».
Будем объективны – инвестор, который считает свои деньги, никогда не будет довольствоваться одними декларациями государства в отсутствие реально работающей системы механизмов реализации объявленных принципов. Для нашей страны это особенно важно, хотя бы с учетом того, что власти наобещали инвесторам за последние 5 лет...
Поэтому вряд ли стоит ожидать, что завтра инвесторы выстроятся в очередь с предложениями о проектах ПЧП в связи с принятием в Украине Закона «О государственно-частном партнерстве». Может, хоть в преддверии Евро-2012 депутатам стоит себе честно сказать, что эпоха деклараций, несмотря на всю их красоту, должна закончиться?
Алексей Рогачев,
заместитель директора
ООО «Юридическая фирма «ЮСТ Украина» -
руководитель корпоративной практики