Sidebar

В связи с частыми изменениями в законодательстве, информация на данной странице может устареть быстрее, чем мы успеваем ее обновлять!
Eсли Вы хотите найти правильное решение именно своей проблемы, задайте вопрос нашим юристам прямо сейчас.

Закон Украины «О государственно-частном партнерстве»: старт реформе или упущенная возможность?По мнению авторов принятого в июле этого года Закона Украины «О государственно-частном партнерстве» (далее – Закон), он должен обеспечить установление основных организационно-правовых моделей этого сотрудничества, а равно определение принципов партнерства государства с частными партнерами. С учетом проведения в Украине чемпионата Евро-2012 реальное функционирование данного Закона более чем актуально. Но давайте попробуем оценить, что теперь может предложить государство частным партнерам и насколько данный Закон в состоянии заинтересовать профессиональных инвесторов, крупный иностранный капитал в инвестировании в Украину, особенно с учетом крайне осторожного поведения инвесторов в результате мирового финансового кризиса.

В теории, любой проект публично-частного партнерства (далее – проект ПЧП) можно условно разбить на 3 основных блока – стадию проведения конкурса на заключение договора о реализации проекта ПЧП, стадию строительства и стадию функционирования и управления объектом.

В качестве небольшого отступления отметим, что в странах с развитой экономикой структура реализации типичного проекта ПЧП следующая:

1. Между государственным органом и группой заинтересованных лиц по результатам конкурса заключается основное соглашение, по которому последние обязаны спроектировать, построить и управлять соответствующим объектом. Эта группа заинтересованных лиц чаще всего состоит из основного инвестора (финансирующего часть или все расходы по проекту со стороны частного партнера), строительной компании и управляющей компании. При этом данные лица зачастую совместно учреждают отдельное юридическое лицо с ограниченной ответственностью (так называемое «специально созданное предприятие» – далее ССП) исключительно в целях реализации проекта, которое и подписывает основное соглашение с государственным органом.

2. ССП уже само непосредственно заключает целый ряд субдоговоров, направленных на реализацию проекта, включая договоры подряда на проектирование и строительство объекта (со своим участником – строительной компанией), а также на управление объектом ПЧП на срок действия основного соглашения (со своим участником – управляющей компанией). Учредители ССП также заключают между собой акционерное соглашение, регламентирующее порядок осуществления их прав на управление ССП, в том числе на голосование по определенным вопросам заранее согласованным образом (чтобы не препятствовать друг другу в профильных вопросах). Естественно, каждый из участников ССП в процессе исполнения своих обязанностей по проекту привлекает субподрядчиков для выполнения отдельных видов работ или оказания услуг.

Любой проект ПЧП можно условно разбить на 3 основных блока: стадию проведения конкурса на заключение договора о реализации проекта ПЧП, стадию строительства и стадию функционирования и управления объектом

3. За пределами этой вертикальной структуры (госорган – ССП – участники ССП) также могут находиться банки и иные финансовые учреждения, предоставляющие необходимое финансирование для проекта. ССП расходует вначале привлеченные средства на участие в конкурсе, на проектирование и строительство объекта, а после введения его в эксплуатацию получает фиксированные платежи в течение всего срока действия проекта (в среднем около 30 лет). За счет данных фиксированных платежей ССП покрывает понесенные расходы, выплачивает проценты по привлеченным кредитам и сами кредиты, компенсирует затраты на управление проектом, а равно формирует источник доходов своих участников.

Как показывает опыт Великобритании, именно такая схема ПЧП наиболее оптимальна и жизнеспособна – за последние 15 лет там с некоторыми вариациями инициировано (и реализуется) около 1000 (!) проектов ПЧП на общую сумму 66 миллиардов (!) фунтов стерлингов. И это несмотря на то, что из-за финансового кризиса крупные банки и частные инвесторы свернули активную инвестиционную деятельность за последние 2 года. Причем среди реализованных проектов не просто дороги или системы водоснабжения – это больницы, школы, детские сады, научные объекты, системы энергоснабжения и даже тюрьмы, а также полицейские участки... То есть те объекты инфраструктуры, которые, как мы привыкли считать, должно строить само государство в интересах всего общества в целом.

Безусловно, следует приветствовать то, что отечественный законодатель в ст. 1 Закона подтвердил, что признаком (а по сути, целью внедрения) ПЧП является достижение более высоких технико-экономических показателей эффективности деятельности, чем осуществление проекта самим государством без привлечения частных партнеров, а также распределение рисков между государством и частными партнерами. Это достигается за счет того, что финансирование подобных проектов осуществляется банками и профессиональными инвесторами, которые гораздо больше заинтересованы в правильном планировании проекта и сопровождающей его договорной документации. Очевидно, что тот, кто рискует в проекте собственными деньгами, а не удовлетворяет свое любопытство за государственный счет (что часто встречается в мышлении чиновников), будет гораздо больше внимания уделять проектной фазе строительства, бюджетированию, формированию четких бизнес-процессов, тщательному анализу и оценке рисков, а равно построению договорных отношений.

Потенциал для рисков и для возникновения споров между участниками проекта огромен

Но как мы видим, в подобного рода проектах изначально частным партнером скорее будет группа лиц, а не одно – слишком разные задачи соединяются в таком частном партнере. И члены этого множества лиц зачастую имеют противоположные интересы, а само сотрудничество осуществляется на весьма длительной основе. Соответственно, для юриста и риск-менеджера здесь остается сделать один вывод – потенциал для рисков и для возникновения споров между участниками проекта просто огромен. Кроме того, из-за сложности больших проектов в них будут участвовать скорее лишь очень крупные профессиональные игроки, что будет негативно сказываться на уровне конкуренции в данной сфере. Поэтому государство здесь должно активно создавать такие условия и механизмы, при которых споры и риски в проектах ПЧП будут сведены к минимуму или же будут решаться с максимальной оперативностью и умеренной публичностью (полагаю, не стоит объяснять большую политическую подоплеку подобных проектов).

И если в этот момент обратиться к тексту Закона, то с удивлением можно обнаружить отсутствие каких-либо предложений или принципов по данному вопросу от законодателя – в большинстве своем это лишь сплошные ссылки вроде «в соответствии с законодательством Украины», «согласно договоренностям сторон». Хорошо, хоть Кабинету Министров Украины указано восполнить некоторые пробелы в правовом регулировании вопросов ПЧП, но никто не может сказать, во-первых, когда высший орган исполнительной власти «облагодетельствует» инвесторов соответствующими актами нормотворчества, а во-вторых, какого качества будут данные акты...

Инвестор заинтересован в получении прибыли от своих инвестиций или хотя бы в возможности максимально быстро и просто вернуть вложения, выйдя из проекта. На Западе вокруг проектов ПЧП функционирует огромный вторичный рынок, на котором участники ССП продают свои доли в предприятии на разных стадиях реализации проекта. Например, партнеру – строительной компании после завершения строительной фазы не особенно интересно быть участником ССП, и, более того, может возникнуть необходимость продать свою долю в проекте, чтобы профинансировать иные проекты (там строительный сектор тоже испытывает известные отечественным бизнесменам проблемы с ликвидностью). Аналогично и управляющая компания может захотеть ограничиться только своей сервисной функцией в отношении объекта. Кроме того, вторичный рынок создает и замечательную возможность для инвесторов вступать в проекты, которые уже выиграли конкурс или уже построены. В последнем случае – это идеальное вложение для пенсионных и инвестиционных фондов, поскольку на этой стадии проекта обеспечена долгосрочная доходность с минимальным уровнем риска. А ведь такими инвесторами ССП могли бы быть даже простые граждане...

Но, к сожалению, в Законе законодатель опять же ничего по данному поводу не предусмотрел. А ведь, глядя на ситуацию с позиции экономики в целом, не мешало бы представить налоговые и регуляторные выгоды инвесторам для обеспечения более свободного обращения их долей в проектах ПЧП на украинском фондовом рынке. Последнему это пошло бы только на пользу.

Законодатель в ст. 5 Закона ограничился лишь упоминанием, что существенные условия договоров в проектах ПЧП должны соответствовать «законам Украины», приведя при этом непонятно зачем незакрытый список видов договоров, которые могут заключаться. Какая практическая польза от этой статьи – трудно сказать, но, как показывает опыт той же Великобритании, залогом успешной реализации договорных отношений в рамках проектов ПЧП является не перечисление возможных типов договоров, а именно стандартизация их условий и выработка соответствующих шаблонов. Очевидно, что существующих в Украине шаблонов концессионных договоров, утвержденных Кабинетом Министров Украины, для успешной реализации проектов ПЧП недостаточно. Иными словами, законодатель осознанно или неосознанно предлагает бизнесу вновь добиваться желаемого путем проб и ошибок. Говорить о том, что такая ситуация сильно «мотивирует» инвестора вкладываться в украинскую экономику, – излишне...

В Законе не прописан срок в течение которого уполномоченный орган будет принимать решение о рациональности реализации проекта ПЧП

Кроме того, законодатель в разделе III Закона почему-то ничего не указал по поводу срока, в течение которого уполномоченный орган будет принимать решение о рациональности реализации проекта ПЧП и конкретной форме его воплощения, а равно об основаниях для отказа инициатору проекта. То есть даже если инвестор сам предложил в формате ПЧП на ровном месте построить больницу, детский сад (не говоря уже о морском порте или научно-исследовательских комплексах), то ничто не гарантирует ему оптимального по времени рассмотрения этого вопроса, не упоминая уже о каких-либо здравых основаниях для отказа.

Кроме того, если исходить из содержания ст. 11 Закона, инвестор при подаче предложения о создании проекта ПЧП, по сути, должен будет представить государству набросок бизнес-плана проекта с анализом доходов, затрат и рисков (чтобы по крайней мере на этой стадии его предложение выглядело заманчиво), а в случае строительства в рамках проекта какого-либо объекта – могут потребоваться хотя бы какие-то эскизы. Это опять же означает предварительное несение инвестором достаточно ощутимых затрат без каких-либо гарантий их возмещения.

Весьма странной в этой связи видится и формулировка ст. 8 Закона – о том, что частный партнер может нести затраты по составлению землеустроительной документации на необходимые для проекта ПЧП земельные участки (причем, без каких-либо гарантий выигрыша конкурса), а в случае проигрыша на конкурсе его затраты будут компенсированы частным партнером – победителем в соответствии с договором ПЧП. Будет забавно посмотреть на то, как проигравший участник, оплативший затраты на составление землеустроительной документации, будет требовать компенсацию, если в договоре государственный и частный партнер попросту забудут указать это обстоятельство. Ведь требование о внесении изменений в данный договор согласно ст. 651 Гражданского кодекса Украины может быть предъявлено только стороной такого договора (что, естественно, недоступно проигравшему участнику конкурса), а с другой стороны – обоснованность требования им компенсации затрат на составление документов как причиненного ущерба в данной ситуации тоже весьма спорна. К тому же, затраты на подготовку документации по земле – далеко не самая главная статья расходов конкурсантов в случае конкурса на участие в проекте ПЧП, предусматривающего строительство какого-нибудь нестандартного объекта.

Далее, успешное прохождение конкурса и заключение договора совершенно не гарантирует частному партнеру спокойное ведение бизнеса в течение срока действия проекта ПЧП. Как следует из ст. 17 Закона, в случае существенного изменения обстоятельств, которыми руководствовались стороны при заключении договора, последний может быть изменен или расторгнут по согласию сторон или в судебном порядке, если иное не предусмотрено договором или не проистекает из сути обязательства. Какого характера могут быть эти существенно изменившиеся обстоятельства – непонятно, тем более что надежда инвестора найти защиту от произвола чиновников путем обращения к украинским служителям Фемиды достаточно зыбкая.

Полагаю, понятно, что такое положение вещей в очередной раз не особенно стимулирует инвесторов и создает предпосылки для коррупции среди чиновников, которые будут рассматривать предложения инвесторов или контролировать процесс исполнения договоров.

ВЫВОД:

Успешное внедрение проектов ПЧП должно повлечь за собой пересмотр весьма большого спектра законодательных актов – от процедур государственных закупок и разрешительных процедур до внедрения налоговых льгот и эффективных механизмов внесудебного разрешения споров. Только такой комплексный подход может обеспечить заинтересованность инвесторов во вложении денег в экономику. «Полезность» и «практичность» принятого Закона прекрасно иллюстрируется комментариями одного из его основных авторов – депутата Ксении Ляпиной – на заседании Верховной Рады Украины 01.07.2010 года, когда он был принят: «Этот Закон вообще носит декларативный характер. Он декларирует политику... За ним нужно будет еще голосовать за изменение целого ряда законов... Закон – скорее декларация, что мы будем исполнять свои обязательства, и это необходимая декларация, иначе не один инвестор не придет сотрудничать с нашим государством».

Будем объективны – инвестор, который считает свои деньги, никогда не будет довольствоваться одними декларациями государства в отсутствие реально работающей системы механизмов реализации объявленных принципов. Для нашей страны это особенно важно, хотя бы с учетом того, что власти наобещали инвесторам за последние 5 лет...

Поэтому вряд ли стоит ожидать, что завтра инвесторы выстроятся в очередь с предложениями о проектах ПЧП в связи с принятием в Украине Закона «О государственно-частном партнерстве». Может, хоть в преддверии Евро-2012 депутатам стоит себе честно сказать, что эпоха деклараций, несмотря на всю их красоту, должна закончиться?

Алексей Рогачев,

заместитель директора

ООО «Юридическая фирма «ЮСТ Украина» -

руководитель корпоративной практики


Получите за 15 минут консультацию юриста!