Статья 638. Заключение договора

ГЛАВА 53 ЗАКЛЮЧЕНИЕ, ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА

Статья 638. Заключение договора

1. Договор считается заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия по всем существенным условиям договора. Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, определенные законом как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

2. Договор заключается путем предложения одной стороны заключить договор (оферты) и принятия предложения (акцепта) второй стороной.

2. Существенным условием любого договора является условие о его предмете (абзац второй ч. 1 ст. 638 ГК). Условие о предмете признается существенным также ч. З ст. 180 ГК. Часть 4 этой статьи устанавливает, что условия о предмете в хозяйственном договоре должны определять наименование (номенклатуру, ассортимент) и количество продукции (работ, услуг), а также требования к их качеству. Требования к качеству предмета договора

приписывается определять в соответствии с обязательными для сторон нормативных документов в области стандартизации и сертификации, указанных в ст. 15 ГК. Только в случае их отсутствия требования к качеству могут устанавливаться в договорном порядке. Вместе сложилась широкая нормативная база, содержащая обязательные требования к продукции, работ и услуг. Они формулируются в государственных стандартах Украины, утверждаются Государственным комитетом по вопросам технического регулирования и потребительской политики, в строительных нормах и правилах, в межгосударственных стандартах, предусмотренных Соглашением о проведении согласованной политики в области стандартизации, метрологии и сертификации, в отраслевых стандартах, в стандартах научно -технических и инженерных обществ и союзов, в стандартах предприятий и технических условиях (ст. 4 - 7 Декрета «О стандартизации и сертификации» [209]).

Следует учитывать, что Гражданский и Хозяйственный [31] кодексы, другие законы не устанавливают обязательности ссылки в договорах на номера стандартов и других нормативно-технических актов. Устанавливается только, чтобы требования к предмету договора соответствовали нормативно-техническим актам. Отсутствие же ссылки на эти акты не обозначает, что стороны не согласовали одну из существенных условий договора. Более того, ч. 2 ст. 673 ГК допускает отсутствие в договоре купли-продажи условий о качестве товара. В таких случаях продавец должен передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

3. Номенклатура или ассортимент продукции (работ, услуг) признаются существенными условиями хозяйственного договора (ч. 4 ст. 180 ГК). Но в сфере, где Хозяйственный кодекс действует, устанавливаются довольно либеральные правила. На продавца возлагается обязанность передать покупателю товар в ассортименте, согласованном сторонами (ч. 1 ст. 671 ГК). Но в случаях, когда ассортимент товара не установлен, или не был определен в порядке, установленном договором, продавцу предоставляется право передать товар в ассортименте, исходя из потребностей покупателя, которые были известны продавцу на момент заключения договора. Альтернативное право, при этом предоставляется продавцу, заключается в отказе от договора. То есть договор считается заключенным, несмотря на несогласие ассортимента, но его можно разорвать путем совершения продавцом односторонней сделки. Такие последствия неустановления в договорах номенклатуры или ассортимента товаров, работ, услуг следует применять и в отношении хозяйственных договоров.

4. Либеральная позиция законодателя в Гражданском кодексе обнаружена также по количеству продукции (работ, услуг). В соответствии со ст. 669 ГК она может быть установлена в договоре купли-продажи в единицах измерения, применяемых к такому товару. Но допускается установление количества товара в денежном эквиваленте. Допускается установка в договоре купли-продажи только порядка определения

количества товара, которая должна быть передана покупателю.

5. Как существенное условие хозяйственного договора ч. ст. 180 ГК называет цену. Гражданский кодекс по-другому подходит к цене. Часть 4 ст. 632 ГК допускает, что в договоре цена может быть не установлена. Допускается даже такое, когда из условий договора цена не может быть определена вообще. Тогда она определяется исходя из обычных цен, сложившихся на аналогичные товары, работы или услуги на день заключения договора. И это правило законодатель проводит последовательно. Так, ст. 691 ГК устанавливает, как определяется цена, если она не согласована в договоре купли-продажи. Часть 1 ст. 762 ГК допускает, что в договоре найма не будет установлено размер платы за пользование имуществом. В таких случаях он должен определяться с учетом потребительского качества вещи и других обстоятельств, имеющих существенное значение.

6. Часть 3 ст. 180 ГК существенным условием договора определяет также срок его действия. Это положение будет существенно и негативно влиять на хозяйственную практику. Дело в том, что обычно в хозяйственных договорах определяется срок исполнения обязательства или срок, в течение которого его стороны имеют определенные права и обязанности. Если такие сроки установлены, нет необходимости в установлении срока действия договора. Но теперь срок приобрел значение существенного условия хозяйственному договору. Однако из Гражданского кодекса следует недопустимости жесткого формального подхода при признании незаключенным договора, в котором не определен срок его действия.

7. Практика определения законами существенных условий договоров получила широкое распространение. Условия перечисляются в ст. 10 Закона «Об аренде государственного и коммунального имущества» [68], в. 6 Закона «О финансовом лизинге» [170], в. 10 Закона «О концессиях» [110], в. 8 Закона «О соглашениях о разделе продукции» [111], в. 55 Закона «Об институтах совместного инвестирования (паевые и корпоративные инвестиционные фонды)» [126], в. 52, 61 Закона «Об автомобильном транспорте» [190] и в других законах. Наблюдается тенденция к признанию существенными все более широкого круга условий договоров. Появились законы, в которых по отдельным видам договоров существенными называются шестнадцать (ст. 10 Закона «О концессиях»), тридцать или даже сорок (ст. 8 и 9 Закона «О соглашениях о разделе продукции») условий.

8. Вторая группа существенных условий договоров - это такие условия, которые необходимы для договоров данного вида. Эта группа включает две разновидности существенных условий. Одни из них необходимы для договоров данного вида в силу закона, хотя закон прямо не называет их существенными. Другие являются необходимыми, исходя из сути договора и правоотношений (обязательств), возникающие на основании договора. Статьи 136, 205 и 217 КТМ [23] устанавливают «реквизиты» рейсового чартера, договоров фрахтования и лизинга судов. При этом указывается, что соответствующие «реквизиты» (условия) «должны быть» указанные в рейсовом чартере или другом договоре. Из ст. 134 КТМ следует, что коносамент является формой договора морской перевозки груза. «Реквизиты» коносамента определяются в ст. 138 КТМ. Статья 16 Закона «О страховании» [139] перечисляет условия, «должен содержать» договор страхования. Договоры о переходе права собственности на земельные участки должны содержать сведения (условия), указанные в ч. 2 ст. 132 Земельного кодекса [27].

9. Законодатель свободен в решении вопроса о существенных условиях договоров. Поэтому он может признать существенными и такие условия, что очень далеки от содержания соответствующих обязательств. Так, к договорам купли-продажи объектов приватизации должны включаться (т.е. для данного вида договоров являются существенными) предусмотрены бизнес-планом или планом приватизации объекта обязательства или обязательства сторон, которые были определены условиями аукциона, конкурса или выкупа относительно, в частности, технического переоснащения производства, внедрения прогрессивных технологий, сохранению и рациональному использованию рабочих мест, соблюдение требований антимонопольного законодательства, выполнения установленных мобилизационных задач и т.п.. Правда, срок действия этих обязательств (кроме касающихся мобилизационных задач) не должен превышать пяти лет (ст. 27 Закона «О приватизации государственного имущества» [83]). «Обязательным условием» (по рассматриваемой здесь проблематике этот срок следует толковать как «существенное условие») договоров о предоставлении коммунальных услуг является «обеспечение выполнения обязательств в соответствии с действующим законодательством Украины» (ст. 1 Закона «Об ответственности субъектов предпринимательской деятельности за несвоевременное внесение платы за потребленные коммунальные услуги и содержание придомовых территорий »[102]). Поскольку названным Законом диспозитивно предусмотрена неустойка за несвоевременные расчеты за коммунальные услуги в виде пени в размере одного процента просроченной суммы платежа за каждый

день просрочки, именно такой способ обеспечения следует включать в договоры, чтобы избежать постановки вопроса об отсутствии в договоре одной из существенных условий.

10. Часть 1 ст. 638 ГК предусматривает определение существенных условий договоров только законами. Очевидно, нет оснований отрицать правомерность установления существенных условий подзаконными актами, когда законодатель прямо приписал соответствующему государственному органу утвердить соответствующий акт. Так, приписывается подзаконными актами утвердить Положение о поставках продукции производственно-технического назначения и поставки изделий народного потребления, а также Особые условия поставки отдельных видов товаров (ст. 271 ГК), предполагается принятие Общих условий договоров подряда (в * 317 ГК), транспортными уставами (ст. 306 ГК). Отсюда вытекает и возможность

установления подзаконными актами существенных условий соответствующих договоров. Однако вне связи с конкретным поручением законодателя многие органы исполнительной власти и другие специальные органы широко практиковали установки в принятых ими актах перечней существенных условий отдельных видов договоров (см., например, п. 8 Порядка предоставления рабочих мест для прохождения учащимися, слушателями профессионально- технических учебных заведений производственного обучения и производственной практики [289]; п. 2 раздела 8 Положения о порядке приватизации имущества совхозов и других государственных сельскохозяйственных предприятий, а также основанных на их базе арендных предприятий [409]; п. 3.5 Правил перевозок грузов автомобильным транспортом в Украина [368]; п. 21 Положения о порядке организации и проведения международных конкурсов (тендеров) на заключение контрактов на недропользование [279]; п. 10.3 Правил перевозок почты воздушными судами; п. 4, п. 11 Порядка заключения договоров страхования морских судов, находящихся в государственной собственности и передаются судовладельцами во фрахт, аренду, лизинг [386], Положение об операциях банков с векселями [422], Положение о порядке осуществления банками Украины вкладных (депозитных) операций с юридическими и физическими лицами [430] и т.д. ).

11. Наконец, существенными признаются и такие условия договоров, относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Наличие в ст. 638 ГК этого правила предоставило смысл практике включения в договоры положения о том, что с момента подписания договора теряет всякое значение переписки имело место, заключенные ранее предварительные договоры и подписаны соглашения (протоколы) о намерениях и т.п.. В договорах нередко отмечается на приложения к нему. Как и основной текст договора, приложения должны быть подписаны сторонами. Но это не означает, что отсутствие подписей сторон на приложениях к договору обязательно влечет за собой признание договора незаключенным. Так, ссылка в договоре строительного подряда на надлежащее утвержден проект служит основанием для утверждения о том, что все существенные условия, отраженные в проекте, согласованы, поскольку наличествует проект, который можно идентифицировать как означающий к данному договору. Ссылка же в договоре на то, что платежи заказчик осуществлять в соответствии с графиком финансирования строительства, не дает возможности идентифицировать этот акт, если он не подписан обеими сторонами. Поэтому такая ссылка при отсутствии подписанного сторонами графику свидетельствует о том, что стороны заявили о необходимости согласования такого графика как существенного условия договора, но не согласовали это условие.

Поскольку по включенных подписанному договору условиях можно утверждать, что в отношении каждого из них хотя бы одна из сторон заявила о необходимости ее согласования, следует сделать вывод о том, что в подписанном договоре все условия являются существенными. Это позволяет стороне договора утверждать, что без включения в договора каждой из условий, содержащихся в нем, договор не мог быть заключен. Это ведет к предельному ограничению сферы применения ст. 217 ГК, которая допускает возможность признания недействительной части сделки. Недействительной с учетом изложенного может быть йизнана только та часть сделки, которая признается недействительной (ничтожной) непосредственно законом, поскольку закон не может не действовать из-за того, что о его содержании не знают участники сделки, и на место условия договора, является ничтожным в силу закона, ртас соответствующее положение закона.

12. Трудности в применении ст. 638 ГК преимущественно будут связаны с недостаточной ясностью ее соотношение ст. 218 ГК. Практика изобилует примерами, когда подписанный сторонами текст договора не содержит всех существенных условий. Однако стороны его в целом или частями выполняют. Впоследствии между сторонами возникает спор, в ходе которого один из них требует признания договора не во возложенных. Хозяйственные суды требования о признании договоров при таких условиях незаключенными не удовлетворяли и прекращали производство по делам, отмечая в мотивировочной части судебного решения в том, что договор сторонами не был заключен, а предмет спора - отсутствует. Основная ошибка, которая при этом делается, состоит в том, что ст. 153 Гражданского кодекса 1963 г. (ей соответствует ст. 640 Гражданского кодекса 2003) применялась без учета ст. 46 Гражданского кодекса 1693 (ей соответствует ст. 218 Гражданского кодекса 2003 p.). Часть 1 ст. 640 ГК решает вопрос только о моменте, с которого договор должен считаться заключенным. Вопрос о форме, в которой должно быть достигнуто согласие сторонами договора, решается в. 205 - 208 и 639 ГК. Из ст. 218 ГК следует, что законодатель допускает совершение сделок, в отношении которых установлена письменная форма, без соблюдения этой формы. Но в этом случае должны быть предоставлены письменные и другие допустимые доказательства совершения сделки. Следовательно, при отсутствии в тексте договора существенных условий стороны вправе доказывать факт их согласования письменными доказательствами. Доказать это вполне реально тогда, когда договор хотя бы частично выполнены, а также в некоторых других случаях.

Судебная практика, преимущественно признавая договор, не содержит всех существенных условий, недостаточно для возникновения обязательства (это прямо следует, например, п. 5 разъяснения Высшего арбитражного суда «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с заключением договоров поставки продукции (товаров) в 1993 году »[470]), все же и до введения в действие нового Гражданского кодекса не характеризовалась последовательностью в этом вопросе. Так, арбитражный суд при рассмотрении конкретного дела отказал в иске о признании обязательства таким, не возникло, хотя договор фрахтования судна не содержал сведений о технических и эксплуатационные данные судна (его грузоподъемность, грузовместимость, скорость и т.д.), как того требует ст . 205 КТМ [23]. Арбитражный суд сослался при этом на то, что судно согласно договору передается вместе со всей документацией, которую должно иметь судно (ст. 35 КТМ), а в документации содержатся исчерпывающие сведения, характеризующие технические данные судна. В противном случае арбитражный суд признал несостоятельными доводы стороны о том, что обязательства аренды не возникло в связи с отсутствием в договоре условий, касающихся обновления арендованного имущества (это условие является существенным в соответствии со ст. 10 Закона «Об аренде государственного и коммунального имущества »[68]), поскольку на отношения по поводу аренды распространяется действие положений законодательства, исчерпывающе регулируют отношения по поводу обновления арендованного недвижимого имущества.

13. Отсутствие в тексте договора существенного условия (одной или нескольких) влечет недействительность соответствующего договора. Такое правило установлено ч. 2 ст. 15 Закона «Об аренде земли» [165]. Отсутствие в ипотечном договоре одной из существенных условий, предусмотренных ст. 18 Закона «Об ипотеке» [156], также признается основанием недействительности ипотечного договора. Недействительность (ничтожность) обременения (сделки по установлению об-весьма сильный) при отсутствии описания предмета обременения, а также если существующее описание не позволяет идентифицировать предмет обременения, установленная частью первой ст. 7 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» [166]. Отсюда следует сделать общий вывод о том, что законодатель понимает несогласия сторонами одной или нескольких существенных условий как несоответствие договора требованиям гражданского законодательства, является основанием для признания таких договоров недействительными на основании ч. 1 ст. 203 и ч. 1 ст. 215 ГК.

14. Вместе с тем, следует учитывать, что содержание многих статей этого Кодекса (ст. 632, 669, 671, 673, 762 ГК) дает основания для вывода не только о том, что факт согласования существенных условий договора при отсутствии в его тексте некоторых из этих условий, может доводиться в соответствии со ст. 218 ГК, но и о том, что частичное или полное выполнение стороной договора при условии принятия выполнения второй стороной, является достаточным доказательством его заключения. Это не опровергается относительно хозяйственных договоров ч. 8 ст. 181 ГК [31]. Она лишь признает договор незаключенным (несостоявшимся) в случаях, когда стороны не достигли согласия по всем существенным условиям хозяйственного договора. В случаях, рассматриваемых согласие сторонами по всем существенным условиям договора является достигнутой. Есть только нарушение требования закона о форме сделки, которое влечет последствия, установленные ст. 218 ГК (ограничение круга допустимых доказательств).

15. Признание договора недействительным в связи с отсутствием согласования одной или нескольких его существенных условий в случаях, когда договор частично уже был выполнен, влечет наступление последствий, предусмотренных ст. 216 ГК.

16. Согласно ч. 2 ст. 638 ГК договор заключается путем выявления субъектом в адрес другого субъекта свободы заключения договора (оферты) и встречного выявления другим субъектом воли на заключение договора (акцепта).

Заключение договора в элементарном случае представляет собой один, но сложный юридический факт. Сложный - поскольку заключение договора обязательно предполагает волеизъявление, по крайней мере, двух сторон. Другое дело, каким образом в соответствии с законом может быть выражена воля. Но она должна быть выражена обеими сторонами. Заключение договора не связано с другими юридическими фактами (кроме волеизъявления сторон) в тех случаях, когда стороны (их полномочные представители) лично встречаются с целью заключить договор и при встрече полностью завершают процедуру заключения договора. Выявление при этом лишь одной из сторон воли на заключение договора, если специальными правилами не установлено иное, не имеет какого-либо самостоятельного гражданско-правового значения (не является юридическим фактом). Если же свобода должным обнаружена двумя (всеми) сторонами, имеет место сложный юридический факт, порождающий соответствующие обязательства и предоставляет согласованном в форме, требуется законом, текста договора значение индивидуального юридического регулятора отношений между участниками договора.

17. Процесс заключения договора усложняется, если договор на основании закона или по соглашению сторон подлежит нотариальному удостоверению. При этом волеизъявление сторон для заключения договора недостаточно. Обнаруженная в письменной форме сторонами воля на заключение договора как один сложный юридический факт должна быть дополнена удостоверением договора нотариусом (в публичной форме). Основанием обязательства между сторонами при этом будет юридический состав, включающий в себя встречный выражения воли двумя (всеми) участниками договора как один сложный юридический факт, а также нотариальное удостоверение договора.

18. Однако чаще в процессе заключения договора выделяются юридические факты, каждый из которых влечет установленные гражданско-правовые последствия. К категории таких юридических фактов относится прежде оферта. Предложения - это предложение заключить договор. Она обычно состоит в том, что одна сторона направляет в адрес другой проект договора. Любая сторона будущего договора вправе составить и отправить в адрес другой стороны проект договора. Только применительно к договору об ипотечном кредите и ипотечного договора установлено, что их условия разрабатывает кредитор (часть вторая ст. 2 Закона «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах» [158]). Действующий Гражданский кодекс исходит из того, что оферта должна адресоваться конкретному лицу. Но допускается и публичная оферта. Так, реклама, какой бы подробной она ни была, не может в соответствии с действующим законодательством считаться публичной офертой. Но не возбраняется, чтобы в рекламе или иной предложения адресованной неопределенному кругу лиц, отмечалось, что таким образом рекламодатель или

другое лицо обращается к неопределенному кругу лиц с офертой.

19. Предложения, а также встречные действия другой стороны, направленные на принятие предложения заключить договор (акцепт), имеющих строго определенное юридическое значение. Поэтому они не должны отождествляться с предыдущим переписке сторон, в том числе и с протоколами о намерениях, подписываются сторонами. Иногда специальными нормами предыдущая переписка и предоставления необходимых документов предусмотрены как обязательные.