1. Особенности заключения договоров на биржах, аукционах, конкурсах и т.п. уста-ваются соответствующими актами гражданского законодательства.
Комментарий:
1. Комментируемая статья, не регулирует порядка заключения договоров на бирже, аукционах, конкурсах и т.п., а лишь предусматривает установление такого порядка актами гражданского законодательства (а не только законами). Другие положения Гражданского кодекса также не устанавливают такого порядка (особенностей). Статья 185 ГК предусматривает заключение хозяйственных договоров на биржах, оптовых ярмарках, публичных торгах согласно общим правилам заключения договоров на основе свободного волеизъявления с учетом нормативно-правовых актов, которыми регулируется деятельность соответствующих бирж, ярмарок и публичных торгов. Относительно заключения договоров на ярмарках следует отметить, что договоры в таких случаях заключаются в соответствии с общими правилами. Нормативно-правовые акты советской эпохи, которые устанавливали особенности заключения договоров и разрешения споров, возникающих при заключении договоров на ярмарках, утратили силу. В настоящее время сложился значительный нормативный массив, посвященный заключению договоров на биржах, аукционах, в порядке проведения конкурсов и т.д..
2. Порядок заключения договоров на товарных биржах («осуществление и регистрации биржевых операций») определяется правилами биржевой торговли, которые утверждаются общим собранием членов товарной биржи или уполномоченными собранием органом товарной биржи (ст. 17 Закона «О товарной бирже» [44]). Только по сельскохозяйственной продукции совместным приказом нескольких министерств утверждены Типовые правила биржевой торговли сельскохозяйственной продукцией [359]. Эти Типовые правила утверждены в соответствии с поручением, данным соответствующим министерствам Кабинетом Министров в п. Постановления «Об ускорении организации биржевого сельскохозяйственного рынка» [260].
Право заключения договоров на биржах (со стороны продавца и покупателя) имеют только члены биржи (часть пятая ст. 15 Закона «О товарной бирже»), которыми являются основатели, а также приняты в состав членов биржи юридические и физические лица. Члены биржи (физические и юридические лица) не лишены права непосредственно участвовать в биржевой торговле. Но обычно они назначают для этого физических лиц, регистрирующихся на бирже соответственно ее уставу и получают статус брокеров. Законодательство не требует какого-либо дополнительного оформления отношений между членом биржи и брокером (доверенности, договора), что, однако, не исключает заключения ими гражданско-правового договора с целью урегулирования отношений, возникающих между ними. Отношения между членом биржи и брокером могут основываться также на трудовом договоре.
Брокеры могут осуществлять биржевые операции от имени членов биржи для собственных нужд членов биржи, которых они представляют, или с целью последующей перепродажи товаров. Однако обычно брокеры от имени членов биржи заключают договоры на брокерское обслуживание с третьими лицами. Согласно таким договорам на членов биржи, от имени которых действуют брокеры, возлагается обязанность по заказу клиента от своего имени продать или купить товар.
На товарных биржах осуществляются операции с реальными товарами (спотовые и форвардные сделки). По спотовым сделкам производится срочное (в течение срока от одного до тридцати дней) передачи прав и обязанностей и их реализация (исполнение). По форвардным контрактам передачи прав и обязанностей и их реализация (исполнение) производятся в течение срока от С до 360 дней. Операции с опционными сертификатами осуществляются на фондовых биржах.
Воля брокеров на заключение биржевой сделки проявляется при биржевых торгов, ведет маклер. Маклер сообщает предложение продавца. Брокер-продавец поднимает регистрационный номер, подтверждает его наличие в зале и волю на заключение сделки. Брокер-докупець поднятием своего регистрационного номера проявляет волю на приобретение предлагаемого товара (при заключении спотовой или форвардной сделки) или контракта (при заключении фьючерсной или опционной сделки). Если покупателей окажется больше, чем один, проводится конкурсный торг на повышение цены. Брокер-покупатель, который предложил наибольшую цену, считается победителем торгов и получает право на заключение договора.
Брокеры, заключили соглашение, подписывают тикет, в котором указываются данные товаров, позиция бюллетеня продажи и покупки, количество, цена товара, регистрационные номера брокеров, и сдают его регистратору.
На основании результатов биржевых торгов подписывается биржевой договор. Форма и содержание биржевых договоров утверждаются биржей. Согласно этим формы и содержания состоит биржевой договор, подписывают от имени членов биржи биржевые брокеры, действующие в интересах третьих лиц, и уполномоченное лицо бирже. Биржевой договор составляется в трех экземплярах (по одному для каждой из двух сторон и один - для биржи). Регистрацией договора в журнале регистрации договоров заканчивается процедура заключения договоров (к этой регистрации биржевой договор не считается заключенным - часть пятая ст. 15 Закона «О товарной бирже» [44]).
Возможность принуждения к заключению биржевого договора законодательством не предусмотрено даже в том случае, если сделка в ходе биржевых торгов было заключено. Однако правилами биржевой торговли может быть предусмотрено, что такое принуждение возможно по решению биржевого арбитража. Возможности для признания недействительными биржевых сделок намного шире. Любое нарушение установленного порядка проведения биржевых торгов или оформление биржевого контракта является основанием для признания биржевой сделки недействительной. В частности, таким основанием является нарушение правила части первой ст. 15 Закона «О товарной бирже», согласно которому биржевые операции разрешается осуществлять только членам биржи.
Биржевая сделка может быть признана недействительной только хозяйственным судом. Биржевой арбитраж такие споры рассматривать не может. Но споры о расторжении биржевых договоров биржевой арбитраж рассматривать упражнении.
3. Согласно ч. 2 ст. 24 Закона «О ценных бумагах и фондовом рынке» [189] порядок заключения сделок на фондовых биржах определяется правилами фондовой биржи, утвержденным биржевым советом и зарегистрированными Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Вместе по продаже на фондовых биржах объектов приватизации (пакетов акций открытых акционерных обществ, принадлежащих государству, созданных в процессе приватизации и корпоратизации) утверждены специальные нормативно-правовые акты.
Закон «О ценных бумагах и фондовом рынке» не запрещает участвовать в биржевых торгах лицам, которые не являются членами фондовой биржи. Отечественная практика хорошо знакома с заключением на фондовой бирже договоров купли-продажи пакетов акций открытых акционерных обществ, которые (пакеты акций) принадлежат государству. Положение о порядке продажи на фондовых биржах пакетов акций открытых акционерных обществ [379], предоставляет субъектам достаточно широкие возможности для участия в биржевых торгах. Продавцом пакетов акций в соответствии с настоящим Положением является Фонд государственного имущества, выдает своему представителю доверенность на право проведения операций с ценными бумагами на бирже и укладенгия биржевых договоров от имени Фонда.
Покупателями пакетов акций могут быть не только зарегистрированы на бирже брокерские конторы, не только торговцы ценными бумагами, которые не являются брокерскими конторами данной бирже, но и финансовые посредники, другие юридические и физические лица, в соответствии с законодательством могут быть покупателями объектов приватизации.
Предметом договоров, заключенных на фондовой бирже, есть пакеты акций, должным подготовлены к продаже и указанные в заявке Фонда, подаваемого на фондовой бирже.
Победителем биржевых торгов признается покупатель, предложивший самую высокую цену. Договор с победителем подписывается в день торгов продавцом и покупателем, а также регистрируется регистрирующей палатой биржи. Установлено, что просрочка покупателем установленного срока подписания договоров влечет признание недействительными результатов торгов по соответствующему пакетом акций. Такое признание, как следует из п. 6.8 Положения, оформляется приказом Фонда. Результатом торгов является только сделка, следовательно, недействительным в этом случае признается именно сделка, совершенная на биржевых торгах. Но правотвор-чи органы, утвердили Положение, решили, что лучше говорить о недействительности результатов торгов, чтобы избежать применения правил о недействительности сделок к соответствующим отношениям. Но закон должен применяться независимо от того, как квалифицированные подзаконным актом отношения, им регулируются.
Что касается признания недействительными результатов торгов и расторжения уже подписанного договора купли-продажи пакета акций в связи с нарушением покупателем сроков оплаты пакета акций, то в соответствии с ч. 5 ст. 27 Закона «О приватизации государственного имущества» [83], п. 6.16 Положения это возможно в связи с нарушением покупателем срока оплаты пакета акций в судебном порядке.
Покупатель-победитель торгов вправе также требовать принуждения продавца до заключения договора, если продавец вопреки результатам биржевых торгов откажется от его заключения. Однако покупатель по результатам биржевых торгов не может быть принужден к заключению договора, поскольку п. 6.8 Положения устанавливает специальные последствия нарушения покупателем сроков заключения договора: покупатель платит неустойку и биржевой сбор (с налогом на добавленную стоимость).
Аналогичный порядок, отличающийся только организационными особенностями деятельности организатора аукционов, установлены Положением о порядке проведения в Первой фондовой торговой системе аукционов по продаже за денежные средства пакетов акций открытых акционерных обществ, принадлежащих государству [389].
4. Проведение аукционов, открытых торгов - это право любого субъекта гражданского права, имеет право на выбор контрагентов по договорам. Однако общие правила этого не утверждались. Вместо этого принято большое количество специальных нормативно-правовых актов, регулирующих отношения, которые складываются в процессе проведения аукционов, открытых торгов, тендеров. Эти отношения преимущественно являются гражданско-правовыми. их сопровождают иногда публично-правовые отношения организатора или заказчика аукциона, открытых торгов, тендеров по его вышестоящей организацией, с органами государственной исполнительной службы, но эти последние отношения достаточно отчетливо отмежевываются от гражданско-правовых.
Открытые денежные региональные аукционы проводятся в соответствии с Положением о порядке продажи пакетов акций открытых акционерных обществ за средства на открытых денежных региональных аукционах [412]. Организаторами таких аукционов могут быть непосредственно Фонд государственного имущества, его региональные отделения или юридические лица, заключившие договор с Фондом согласно Положению об условиях заключения (перезаключения) договора об организации продажи имущества, находящегося в государственной собственности [454]. Продавцом пакетов акций является соответствующий орган приватизации, от имени которого выступает председатель аукционной комиссии на основании доверенности. Участниками аукциона могут быть любые юридические и физические лица, имеющие право быть покупателями объектов приватизации (ст. 8 Закона «О приватизации государственного имущества» [83]), которые подали в установленный срок заявки на участие в аукционе и внесли гарантийный взнос (10 процентов стоимости пакета) и регистрационный взнос (его размер устанавливается организатором аукциона и не может превышать одного необлагаемого минимума доходов граждан).
Покупателем соответствующего пакета акций (лота) признается участник аукциона, за-предлагал наибольшую цену. Результаты аукциона следует квалифицировать как заключение сделки - заключения предварительного договора, на основании которого возникло обязательство, в силу которого его участники приняли на себя обязанность совершить действия, необходимые для заключения договора купли-продажи пакета акций, принадлежащего государству. Такое обязательство возникает в момент объявления организатором аукциона победителя. В принципе, после объявления победителя в силу обязательства, возникающего, орган приватизации и победитель аукциона могли бы быть признаны обязанными подписать договор. Но правотворческие органы, утвердили Положение о порядке продажи пакетов акций открытых акционерных обществ за средства на открытых денежных региональных аукционах [412], установили, что до заключения договора должны состояться еще два юридических факта: 1) утверждение аукционной комиссией результатов аукциона (решение принимается большинством голосов присутствующих членов аукционной комиссии при условии, что в ее работе принимает участие не менее двух третей ее состава. Это предусмотрено пп. 2.2 и 2.3 названного Положения) 2) утверждение протокола аукционной комиссии приказом соответствующего органа приватизации (п. 2.4 Положения). Это существенно затрудняет реализацию прав победителя аукциона. В обоих случаях требование об осуществлении соответствующих действий может быть предъявлено в суде путем подачи иска о возложении обязанности на орган приватизации (аукционная комиссия не является юридическим лицом, поэтому иск следует предъявлять в орган, ее создал). Из информационного письма Высшего арбитражного суда следует [478], что возможно предъявление иска о понуждении органа приватизации до утверждения протокола конкурсной комиссии и заключения договора купли-продажи объекта приватизации. Очевидно, такой же иск может быть предъявлен и при отказе аукционной комиссии утвердить результаты аукциона.
Договор купли-продажи в соответствии с названным Положением подписывают победитель аукциона (покупатель) и председатель аукционной комиссии, действует от имени продавца на основании доверенности (п. 2.1 Положения). Он подлежит нотариальному удостоверению (п. 4 ст. 27 Закона «О приватизации государственного имущества»; п. 5.1 Положения) и порождает соответствующее обязательство. Требование о заключении договора купли-продажи пакета акций «в день аукциона» по объективным причинам может быть выполнена не всегда, поскольку после объявления победителя аукциона результаты аукциона должна утвердить аукционная комиссия, а протокол аукционной комиссии должен утвердить орган приватизации. В любом случае, подписание договора в последующие дни не может буиы основанием для признания его недействительным.
В судебной практике четко разграничиваются соглашения, заключенные на аукционе (конкурсе), и договоры, заключенные на основании таких соглашений. Так, покупатель пакета акций, приобретенного им в процессе приватизации, обратился в хозяйственный суд с иском о признании договора купли-продажи недействительным.
Участие Фонда в открытых торгах по процедуре гарантированного размещения акций ограничивается заключением договора о предоставлении услуг с представителем; вы-нием приказа о признании претендентов, подавших надлежаще оформленные подтверждающие документы, участниками открытых торгов, изданием приказа о признании одного из участников победителем торгов и подписанием договора купли-продажи пакета акций с победителем. Договор купли-продажи подлежит нотариальному удостоверению. Право собственности на пакет акций переходит к покупателю с момента нотариального удостоверения договора купли-продажи.
Торги считаются начавшихся со дня публикации официального объявления о них. Днем окончания торгов является дата подписания договора с победителем торгов. Согласно п. 62 Положения о порядке подготовки и проведения открытых торгов представлены участником торгов предложения считаются его обязательствам, имеют юридическую силу в течение всего периода, указанного в правилах торгов. Это означает возможность принуждения победителя торгов до подписания договора купли-продажи или применения к победителю торгов санкции, установленной п. 66 Положения и заключается в невозврате ему ранее внесенной тендерной гарантии. Фонд также может быть вынужден до издания приказа о признании одного из участников торгов победителем и подписания договора купли-продажи пакета акций.
5. Порядок проведения специализированных аукционов за денежные средства через Государственную акционерную компанию "Национальная сеть аукционных центров» [408] называет информационное сообщение об аукционе офертой, а заявление будущего участника аукциона с указанием денежной суммы, на которую он желает приобрести акции соответствующего открытого акционерного общества, - акцептом (п. 3.4). Можно было бы поставить под сомнение квалификацию указанных действий как оферты и акцепта из-за неопределенности предмета договора - неизвестного количества акций, в отношении которых заключен договор (выраженные оферта и акцепт), и цены. Но участники аукциона лишены возможности отозвать ранее поданные ими заявки на участие в аукционе и потребовать возврата денежных сумм, перечисляемых участниками аукциона не позднее последнего дня приема заявлений на участие, то есть стороны с момента акцепта действительно оказываются связанными обязательством. После возникновения этого обязательства региональные аукционные центры, Государственная акционерная компания «Национальная сеть аукционных центров» проводят обработку заявлений, в результате которой определяется, в частности, аукционная цена акций, заявления, подлежащих признанию такими, которые победили на аукционе. ГАК «НСАЦ» готовит сводный протокол об итогах аукциона, утверждается приказом Фонда. С момента утверждения у заявителей возникает право на акции.
Поскольку вся работа по обработке заявлений и выявление цены акций, которая сформировалась, проводится без участия заявителей, они лишены возможности защищать свои права в процессе проведения этой работы. Поэтому единственным способом защиты прав покупателей, если они нарушаются на всех этапах проведения аукциона, является требование о признании результатов аукциона недействительными (п. 9.1 Порядка [408]). Решение о признании недействительными результатов аукциона может принять и аукционная комиссия (п. 9.1 Порядка). Нарушение порядка проведения аукциона означает, что сделки, совершенные на аукционе, не отвечающие требованиям закона и могут быть признаны недействительными по решению суда.
6. Согласно Порядка продажи на аукционах имущества, перешедшего в собственность государства [381], объявления лицитатором о продаже имущества и аукционного номера победителя не влечет возникновения обязательства купли-продажи, в том числе и обязательства заключить такой договор. Но этот юридический факт вместе с подписанием протокола аукциона лицитатором и победителем аукциона, с утверждением протокола головой
аукционной комиссии в день проведения аукциона порождает обязательство, в силу которого организатор аукциона обязуется передать имущество победителю аукциона после его оплаты. Организатор аукциона может быть принужден к передаче имущества победителю аукциона на основании ст. 620 ГК. Победитель аукциона обязанности оплатить имущество не несет. По результатам аукциона он приобретает только права оплатить. Пропуск
установленного для оплаты срока прекращает обязательства между организатором аукциона и его победителем, возникшее по итогам конкурса. В п. 32 Порядка в этом применим не вполне корректная формулировка «результат аукциона по данному лоту аннулируется».
7. Победитель аукциона по продаже нефти, газового конденсата, сжиженного газа и угля определяется непосредственно после окончания торгов по соответствующему лоту и объявляется ведущим (п. 24 Положения об организации и проведении аукционов по продаже нефти, газового конденсата, сжиженного газа и угля [294]). Однако это Положение не дает основания для вывода о том, что победитель аукциона (покупатель) по результатам торгов по соответствующему лоту приобрел право требовать заключения договора. Первым этапом заключения аукционных сделок в соответствии с п. 27 названного Положения является подписание аукционного свидетельства. В случае отказа уполномоченного лица продавца или покупателя-победителя аукциона подписать аукционное свидетельство, результаты аукциона по соответствующим лотам аннулируются (п. 31 Положения). Итак, у покупателя (победителя аукциона) не возникает права требовать принуждения продавца к подписанию аукционного свидетельства.
Пункт 30 Положения возлагает на продавца и покупателя обязанность подписать договор купли-продажи на основании аукционного свидетельства в трехдневный срок. Однако к выполнению этой обязанности продавец не может быть принужден: при нарушении ука-ного срока подписания договора купли-продажи результаты торгов по соответствующим лотам также аннулируются (п. 31 Положения).
Покупатель также не может быть по результатам аукциона принужден к подписанию аукционного свидетельства или договора купли-продажи. Но для него установлены штрафные санкции:. 1) при неявке уполномоченного лица покупателя на аукцион без уважительных причин покупателю возвращается лишь 50 процентов предыдущего взноса (размер предварительного взноса установлен от 3 до 5 процентов начальной стоимости заявленных к приобретению объемов продукции) 2) при аннулировании результатов аукциона по вине покупателя (в связи 'связи с его отказом подписать аукционное свидетельство или договор) предварительный взнос покупателю не возвращается, а перечисляется продавцу. Такие же последствия наступают при нарушении покупателем сроков оплаты продукции, установленных договором купли-продажи.
8. Отсутствие единого нормативного урегулирования отношений по проведению аукционов заставляет устанавливать правила, касающиеся только узкого круга отношений. В частности, Закон «Об ипотеке» [156] устанавливает правила проведения публичных торгов по продаже недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки и на которое обращено взыскание по решению суда или по исполнительной надписи нотариуса.
Организация продажи предмета ипотеки осуществляется специализированной организацией, которую выбирает ипотекодержатель или привлекаемой органом государственной исполнительной власти на конкурсной основе. Победителем открытых торгов признается покупатель, по-предлагал самую высокую цену. Он обязан перечислить средства за приобретенное на при-людных торгах имущество на протяжении десяти рабочих дней после подписания протокола о результатах проведения открытых торгов. Но Закон «Об ипотеке» не предусматривает принуждения покупателя к исполнению обязанности оплатить приобретенное на публичных торгах имущество и принять это имущество. Зато предусматривается применение к победителю публичных торгов специальных мер обеспечения исполнения обязательства. Допуск людей к участию в публичных торгах осуществляется только при условии внесения гарантийного взноса. Этот гарантийный взнос и служит средством обеспечения исполнения обязательства победителем публичных торгов: в случае неуплаты средств за приобретенное на публичных торгах "имущество в установленный срок гарантийный взнос победителю публичных торгов не возвращается. Победителем открытых торгов объявляется на-ступни участник торгов, предложивший самую высокую цену. При отсутствии такого торги объявляются несостоявшимися.
9. Проведение публичных торгов предусматривается Законом «Об исполнительном производстве» [100] для реализации арестованного государственными исполнителями имущества. При этом следует учитывать, что Закон «Об ипотеке» и Закон «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» [167] подлежат преимущественному применению к отношениям по обращению взыскания на предмет ипотеки на предмет обеспечительного или иного договорного отягощения. Согласно части первой ст. 40 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» обращение взыскания на предмет публичного обременения осуществляется в порядке, установленном законом.
Таким и является Закон «Об исполнительном производстве». Согласно ст. 61, 66 этого Закона органы государственной исполнительной службы привлекают на тендерной основе специализированные организации. Часть пятая ст. 66 Закона «Об исполнительном производстве» предоставляет Министерству юстиции полномочия определять порядок проведения публичных торгов по продаже арестованного государственными исполнителями недвижимого имущества должников. Министерство юстиции утвердило Временное положение о порядке проведения публичных торгов по реализации арестованного недвижимого имущества [396]. Этим же Министерством утвержден Порядок реализации арестованного имущества [391], которое устанавливает порядок проведения аукционов по продаже арестованного имущества (кроме недвижимого).
10. В соответствии со ст. 16 Закона «О приватизации государственного имущества» [83] продажа объектов приватизации по конкурсу осуществляется в порядке, утвержденном Фондом государственного имущества, Антимонопольным комитетом и Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Закон «О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)» [75] непосредственно регулирует порядок проведения
конкурсов (ст. 16, 18, 20, 21) и не предусматривает издания специальных нормативных актов на этот счет.
Восстановление в принудительном порядке прав субъектов, затронутых на стадии принятия документов для участия в конкурсе и проведения конкурса, вряд ли реально. В частности, члены конкурсной комиссии, отказались подписать протокол заседания комиссии, не могут быть принуждены к подписанию. А это препятствует утверждению результатов конкурса органом приватизации. Возобновление нарушенных прав реально возможно только путем подачи иска о признании недействительными сделок, заключенных на конкурсе. В случае удовлетворения такого иска соответствующий субъект получает возможность принять участие в конкурсе, должен проводиться в порядке повторной продажи объекта приватизации. Основаниями признания недействительными сделок, заключенных на конкурсе, являются те же юридические факты, которые дают основания для признания недействительными сделок, заключенных на аукционах по продаже объектов малой приватизации (ст. 20 Закона «О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)» [ 75]).
Должным утвержден протокол конкурсной комиссии об определении победителя конкурса на право проведения экспертной оценки и дооценки объектов приватизации является основанием для заключения договора на проведение экспертной оценки между Фондом государственного имущества (его региональным отделением) и победителем конкурса (п. 21 Положения о конкурсном отборе экспертов [366]).
Основанием заключения органом приватизации договора с хранителем на открытие счета в ценных бумагах результаты конкурса (утвержден Фондом государственного имущества протокол заседания конкурсной комиссии). Поскольку претендент имеет право отозвать свое заявление об участии в конкурсе до истечения срока принятия заявлений (п. 4.5 Положения о пробедення конкурса по отбору хранителя Фондом государственного имущества Украины [385]), следует сделать вывод о том, что утвержден протокол конкурсной комиссии порождает обязанность ' Связь и органа приватизации и победителя аукциона заключить договор.
11. Проведение конкурса предусмотрено Законом «О соглашениях о разделе продукции» [111]. По результатам конкурса с его победителем должно быть заключено соглашение о разделе продукции. Определены и критерии, которые должны учитываться при определении победителя конкурса (ст. 7 названного Закона). Результаты такого конкурса порождают субъективное право победителя конкурса, подлежит судебной защите.
12. Проведение конкурсов в области архитектуры и градостроительства предусмотрено ст. 6 Закона «Об архитектурной деятельности» [104] и регулируется Порядком, проведения архитектурных и градостроительных конкурсов [292]. По результатам конкурсов присуждаются премии, а победители конкурсов, если иное не предусмотрено условиями конкурса, получают преимущественное право на разработку проектной документации и на его реализацию (на заключение соответствующих договоров).
13. Закон «О концессиях» [110] устанавливает основные принципы проведения концессионного конкурса и прямо не предусматривает права концессиедателя отклонить результаты конкурса. Однако нет оснований ставить под сомнение это право концессиедателя, поскольку оно пред-виденное п.37 Положения о проведении концессионного конкурса и заключении конце-нальных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, которые предоставляются в концессию [295], утвержденным Кабинетом Министров в силу прямого поручения, дается в ст. 7 Закона «О концессиях». Возложение на концессиедателя обязанности дать обоснованный ответ (п. 37 названного Положения) нельзя рассматривать как ограничение указанного права концессиедателя. Поэтому защита прав претендентов в случаях нарушения критериев определения победителя конкурса, отказа от оформления или ненадлежащего оформления протокола заседания конкурсной комиссии, отказа концессиедателя утвердить результаты конкурса теоретически возможен, но практически результаты такой защиты сводятся к нулю из-за наличия в концессиедателя права отклонить результаты конкурса.
Протокол заседания конкурсной комиссии и акт утверждения результатов конкурса концессиедателем порождает обязательство, в силу которого концессиедатель обязан заключить с победителем конкурса концессионный договор, а победитель конкурса вправе требовать заключения договора. Учитывая это, победитель конкурса вправе подать в суд иск о принуждении концессиедателя к заключению концессионного договора. Концессиедатель такого права не имеет, поскольку п. 42 Положения следует право победителя конкурса отказаться от подписания договора.
Преддоговорной спор, касающийся содержания концессионного договора может быть передан на разрешение суда только с согласия сторон, поскольку существенные условия этого договора определяются конкурсной документацией и предложениями победителя конкурса, а изменения и дополнения к проекту договора стороны вправе вносить только по взаимному согласию. Такой вывод следует сделать из абзаца второго п. 36 Порядка. Но победитель конкурса вправе обратиться в суд с иском о понуждении концессиедателя к заключению договора.
Аналогичные правила установлены Порядком проведения концессионного конкурса на строи-тельство и эксплуатацию автомобильных дорог [303].
14. Порядок проведения конкурса на право заключения договора аренды государственного имущества [391] не содержит прямого указания на обязательность для арендодателя результатов конкурса. Однако право победителя конкурса на заключение договора аренды следует ночи. 7 в. 9 Закона «Об аренде государственного и коммунального имущества» [68]: «По нали чии заявлений об аренде целостного имущественного комплекса предприятия, его структурного подразделения ... или заявлений об аренде недвижимого имущества ... от двух или более физических или юридических лиц арендатор определяется арендодателем на конкурсных началах ». Да и из названия нормативного акта - «Порядок проведения конкурса на право заключения ...» также следует сделать вывод о том, что по результатам конкурса победитель получает право на заключение договора.
Конкурсная комиссия обязана определить победителя конкурса в соответствии с условиями конкурса. Если это требование не выполнено, результаты конкурса могут быть признаны недействительными. Хотя п. 21 Положения предусматривает утверждение протокола о результатах конкурса арендодателем, и, таким образом, основанием заключения договора аренды следует признать утвержденный протокол, арендодатель может быть по иску победителя конкурса принужден к заключению договора аренды и в случаях, когда протокол должным образом не утвержден. Арендодатель при этом не лишен права подать зу-встречный иск о признании результатов конкурса недействительными (при наличии правового основания).
Предприятия-арендодатели не лишены права на проведение конкурса на право заключения договора аренды и в других случаях. Если с помощью конкурса проявление-ляется лицо, имеющее преимущественное право на аренду, индивидуально определенного имущества других форм собственности, в том числе и коммунальной, нормы Порядка проведения конкурса на право заключения договора аренды государственного имущества могут применяться по аналогии, если иное не установлено индивидуальным или нормативным актом владельца. Это особенно актуально в связи с тем, что правило ч. 7 ст. 9 Закона «Об аренде государственного и коммунального имущества» об обязательности проведения конкурса при наличии заявлений от двух или более лиц, распространяется и на объекты коммунальной собственности, а Порядок проведения конкурса на право заключения договора аренды государственного имущества на объекты коммунальной собственности прямо не распространяется.
Проведение конкурса при наличии нескольких заявок на аренду того же земельного участка предусмотрено ч. 6 ст. 16 Закона «Об аренде земли» [165]. В этом случае также не исключается применение по аналогии норм вышеназванного Порядка, если иное не установлено условиями конкурса, поскольку до сих пор не утвержден порядок проведения конкурсов и аукционов и приобретение права аренды земельных участков на конкурентных началах (утверждения такого порядка предусмотрена ч. 7 ст . 16 Закона «Об аренде земли» [165]).
15. Положением о проведении конкурса по отбору уполномоченных банков для аккумулирования средств и целевого кредитования приватизированных предприятий [367] предусмотрены следующие юридические факты - предпосылки соответствующих договоров:
1) определение победителя конкурса. Оно осуществляется конкурсной комиссией в соответствии с установленной процедурой. П. 21 названного Положения следует сделать вывод о том, что комиссия может признать победителем лишь того претендента, конкурсное предложение которого наиболее полно отвечает условиям и критериям конкурса. Это дает право претенденту, чье право нарушено уступкой от установленных условий и критериев конкурса, требовать путем подачи иска к Фонду государственного имущества, создал конкурсную комиссию, о признании недействительным протокола конкурсной комиссии и о признании победителем конкурса истца;
2) утверждение протокола конкурсной комиссии приказом Фонда государственного имущества. Фонд может быть принужден к утверждению протокола конкурсной комиссии. Утвержденный протокол является основанием обязательства, в силу которого победитель конкурса вправе требовать заключения договора, а Фонд государственного имущества несет обязанность заключить договор. К выполнению этой обязанности Фонд государственного имущества может быть принужден
судом;
3) во избежание принуждения к утверждению протокола конкурсной комиссии и до заключения договора Фонд государственного имущества вправе отменить решение конкурсной комиссии. Лица, чьи права нарушены в результате такой отмены, не могут требовать признания недействительным приказа Фонда государственного имущества об отмене результатов конкурса, поскольку отсутствуют материально-правовые основания для удовлетворения
такого требования: Фонд государственного имущества право отменить результаты конкурса не только тогда, когда есть нарушение требований Положения, но и тогда, когда Фонд «считает, что произошло нарушение установленных им требований или настоящего Положения» (п. 26 Положения). Это дает Фонда широкие возможности для отмены результатов конкурса по своему усмотрению.
16. Открытые торги по процедуре тендеров по продаже пакетов акций открытых ак-акционерные обществ, принадлежащих государству, осуществляется в соответствии с Положением о порядке подготовки и проведения открытых торгов [375]. Открытые торги по процедуре тендеров проводятся исключительно центральным аппаратом Фонда, которому услуги по подготовке и проведению открытых торгов предоставляет уполномоченное лицо.
Публикация объявления о торгах не может быть квалифицировано как предложение заключить договор, что влечет в случае его принятия возникновения обязательства купли-продажи акций. Но обязательства с ограниченным содержанием в результате публикации объявления и представление претендентом заявки на участие в торгах возникает. В силу такого обязательства претендент вносит тендерную гарантию. Претендент может отозвать свое предложение только до наступления предельного срока, установленного уполномоченным лицом. Отзыв предложения возможно и позже, но с потерей права на возвращение тендерной гарантии.
Победитель торгов определяет комиссия по их проведению, образующийся Фондом государственного имущества. Протокол комиссии подается Фонда на утверждение. Положения не препятствует защите прав претендентов на всех стадиях торгов: они могут требовать признания торгов недействительными в связи с несоблюдением установленных критериев определением претендентам балльной оценки и могут требовать издания Фондом приказа об утверждении протокола об определении победителя торгов или признания этого приказа вместе со всеми результатам торгов недействительным. По результатам торгов только определяется победитель, с которым ведутся переговоры на предмет согласования содержания договора купли-продажи. Обязанности подписать договор именно с победителем торгов Фонд государственного имущества не несет. Более того, при недостижении Фондом и победителем согласия по условиям договора или при непредставлении в установленный срок банковской гарантии Фонда предоставляется право начать переговоры с претендентом, который по результатам балльной оценки занял второе место. Таким образом, результаты торгов порождают лишь обязанность Фонда провести переговоры с победителем и право последнего, которое корреспондирует указанном долга. Только должным заключен договор (нотариально оформлен) является основанием обязательства купли-продажи пакетов акций.
17. Тендеры на пользование недрами, строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых (сооружений для подземного хранения нефти, газа и других веществ и материалов и др.). Проводятся в соответствии с Положением о порядке организации и проведения международных конкурсов (тендеров) на заключение контрактов на недропользование [279]. Решение о проведении тендеров принимает Кабинет Министров. Организатором международных тендеров является Государственный комитет по геологии и использованию недр, который создает тендерный комитет.
Положение содержит многочисленные правила, нарушение которых может быть основанием для подачи в суд требования о признании результатов тендеров недействительными: 1) тендерная документация должна быть утверждена тендерным комитетом 2) должна быть осуществлена государственная регистрация тендера 3) публикация объявления о тендере в установленный срок и установленного содержания (при открытых тендерах. Если тендеры закрыты, приглашение рассылается возможным участникам не позднее чем за 90 дней до начала тендеров) 4) в состав тендерной документации включается проект контракта, который должен соответствовать установленным требованиям 5) заявка на участие в тендере должна содержать установленную информацию, а к ней должны прилагаться документы и материалы; 6) заявка должна подаваться в установленном порядке; 7) правила, касающиеся порядка принятия решения о победителе тендера.
Победитель тендера определяется тендерным комитетом по предложению рабочей группы, которая рассматривала тендерные предложения. Пункт 41 Положения приписывает считать победителем того претендента, имеет лучшие показатели. Победитель тендера готовит, окончательно согласовывает с заинтересованными министерствами, другими центральными и местными органами власти контракт, а затем подписывает его вместе с заказчиком тендера. Права победителя тендера, возникающие при этом, защищаются в судебном порядке.
Вплоть до подписания контракта победитель тендера не может быть принужден к совершению каких-либо действий, в том числе и до заключения контракта. С момента заключения контракта победитель тендера, как и другая сторона контракта, не может отказаться от исполнения соответствующего обязательства.