В соответствии со ст. 1 Закона Украины "О залоге" от 2 октября 1992 залог - это способ обеспечения обязательств, по которым кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости имущества преимущественно перед другими кредиторами. По ст. 574 нового ГК вследствие залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом (право залога).
Следует отметить, что залог в результате ее универсальности достаточно широко применяется и для обеспечения отличных гражданско-правовые, обязательств. В частности, Законом Украины "О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами" 1 установлено, что с целью защиты интересов бюджетных потребителей активы налогоплательщика, имеющего налоговый долг, передаются в налоговый залог. При этом право налогового залога возникает согласно закону и не требует письменного оформления, а сама налоговая залог определяется как способ обеспечения налогового обязательства налогоплательщика, не погашенного в срок.
Внесение денежного залога предусмотрено также избирательным законодательством, в частности Законом Украины "О выборах народных депутатов Украины" ", причем в избирательном законодательстве залог применяется с целью обеспечения ответственного отношения граждан как вероятных кандидатов в депутаты с их участием в выборах, способствует принятию взвешенных решений кандидатами в депутаты по реализации их пассивного избирательного права, а также предостерегает от возможных неоправданных расходов из государственных фондов.
Используется залог в таможенном законодательстве, в частности по Закону Украины "О порядке ввоза (пересылки) в Украину, таможенного оформления и налогообложения личных вещей, товаров и транспортных средств, которые ввозятся (пересылаются) гражданами на таможенную территорию Украины" 2 - как средство обеспечения обратного вывоза предметов, ввезенных во такое обязательство. Кроме того, согласно Уголовно-процессуальному кодексу Украины залог признана мерой пресечения, которая применяется к подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному с целью предотвратить попытки уклониться от дознания, следствия или суда, помешать установлению истины по уголовному делу или продолжить преступную деятельность, а также для обеспечения выполнения процессуальных решений. Однако все эти случаи применения залога не регулируются Законом Украины "О залоге", поскольку последний регулирует залог как способ обеспечения исполнения именно гражданских обязательств.
Исторический опыт развития института залога свидетельствует, что существует несколько оснований возникновения залога: 1) договор, 2) закон, 3) судебное решение; 4) завещание. Две последние основания не являются характерными для нашего государства, и поэтому к основаниям возникновения залога Закон Украины "О залоге" (ст. 1) относит только договор и закон. Согласно п. 1 ст. 576 нового ГК залог возникает на основании договора, закона или решения суда.
Залог в силу закона применяется независимо от воли сторон при правоотношениях, предусмотренных в законе. В качестве примера можно привести право залога груза возникает у морского перевозчика груза согласно ст. 164 Кодекса торгового мореплавания Украины3 для обеспечения возмещения расходов, которые несет перевозчик при перевозке груза. Следует обратить внимание на то, что согласно п. 2 ст. 576 нового ГК к залогу, возникающему на основании закона, применяются положения этого Кодекса относительно залога, возникающего на основании договора, если иное не установлено законом.
Но главным источником возникновения залогового права остается договор, когда для возникновения залога между залогодержателем и залогодателем должно быть достигнуто соглашение об установлении залога. При этом договор о залоге может быть самостоятельным, то есть отдельным от договора, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Однако условие о залоге может быть включено и в основной договор, подтверждающий производный характер залога, закрепленный в ч. З ст. Из Закона Украины "О залоге".
Производности следует из акцессорного (дополнительного) характера договора залога и проявляется в следующем. По общему правилу, залог может увеличиваться или уменьшаться в сумме в зависимости от изменения суммы основного требования. Зависимость залога от основного требования подтверждается тем, что признание недействительности основного обязательства влечет и недействительность залога. Кроме того, поход-ность залога тесно связана с тем, что залог всегда следует судьбе основного обязательства и не имеет самостоятельной жизни по обеспеченной ней требования. Удовлетворение основного обязательства автоматически становится основанием для прекращения залога (ст. 28 Закона Украины "О залоге").
Еще одним проявлением принципа производности залога и зависимости ее доли от обеспечиваемого им обязательства является следование залога по своим объектом при переходе последнего в собственность другого лица (ст. 27 Закона Украины "О залоге"), а также, как уместно отметил А . В. Черных, в том случае, если залог был установлен относительно требования, которое может возникнуть в будущем, невыполнение должником основного обязательства имеет значение только при выполнении кредиторской тором-залогодержателем принятых на себя по основному обязательству зобовьязань1 .
В соответствии со ст. Из Закона Украины "О залоге" залог может обеспечивать только действительное требование. Действительность залога означает, во-первых, то, что ею обеспечиваются только требования, не соответствующих закону и непогашенные за давностью, а во-вторых, залогом не может быть обеспечена мнимая требование, она может обеспечивать только реально существующую требованию. Имеется в виду, что если после заключения основного договора займа, обеспеченного залогом определенного имущества, не произошло фактической передачи займа должнику, то у кредитора не возникает реальной требования к должнику.
Законодательство Украины не содержит конкретных видов обязательств, выполнение которых может быть обеспечено залогом. Перечень, изложен в ст. Из Закона Украины "О залоге", - договоры займа (банковской ссуды), купли-продажи, аренды, перевозки грузов - имеет открытый характер, то есть законодатель предусматривает, что залог можно использовать почти в любом договоре.
Закон предполагает, что залог может устанавливаться в отношении требований, которые могут возникнуть в будущем "при условии, что стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований" (ст. Из Закона Украины "О залоге"). Правило о том, что залогом может быть обеспечено требование, которое может возникнуть в будущем, закрепляется также в ст. 575 нового ГК. Залогом могут обеспечиваться и требования о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, хотя такие требования могут и не возникнуть, если должник надлежащим образом выполнит свое обязательство. Единственное условие - стороны должны договориться о размере обеспечения залогом таких требований.
На основании ст. 19 Закона Украины "О залоге" залог обеспечивает требование в том объеме, который существует на момент удовлетворения. Залогом обеспечивается основной долг, включая проценты, необходимые расходы залогодержателя по содержанию заложенного имущества, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения (а в случаях, предусмотренных договором или законом, - неустойка), а также расходы на осуществление обеспеченного залогом требования, если иное не предусмотрено договором залога. Согласно ст. 591 нового ГК за счет предмета залога залогодержатель имеет право удовлетворить в полном объеме свое требование, которое определено на момент фактического удовлетворения, включая уплату процентов, неустойки, возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства, не-ных расходов на содержание заложенного имущества, а также расходов в связи с удовлетворением требования, если иное не установлено договором или законом.
Сторонами договора залога являются залогодатель и залогодержатель. В соответствии со ст. 11 Закона Украины "О залоге" сторонами договора залога могут быть физические, юридические лица и государство. Анализ этого закона, ГК Украины и других нормативных актов гражданского законодательства позволяет сделать вывод, что граждане в залоговые правоотношения могут вступать с 18 лет, то есть с возникновением дееспособности в полном объеме, в том случае, если они не признаны недееспособными и не ограничены в дееспособности . Лица, поженились до достижения этого возраста, приобретают дееспособность в полном объеме с момента бракосочетания. Согласно гражданскому законодательству субъектами гражданского права с разным объемом прав и обязанностей могут быть несовершеннолетние (до 15 лет), частично дееспособные (15-18 лет) и лица, признанные судом ограниченно дееспособными. Все названные категории граждан могут иметь определенное имущество на праве собственности. При этом вопрос о том, могут ли все они выступать как стороны залоговых правоотношений, напрямую зависит от объема их дееспособности.
Залог имущества означает также и предоставление залогодержателю права обращать взыскание на предмет залога в случае, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет выполнено.
Закон Украины "О залоге" (ст. 11) устанавливает общее правило о том, что залогодатель должен быть собственником имущества или лицом, которому владелец в установленном порядке передал имущество и право его залога.
Анализируя положения законов Украины "О залоге" и "О собственности" (ст. 37), можно заметить, что даже изменения в Закон Украины "О залоге", принятые 25 февраля 1994 г.1, не внесли ясности в существующей неопределенности в вопросе о то, кто должен быть залогодателем государственной собственности. В п. 1 ст. 37 Закона Украины "О собственности" предполагается, что к праву полного хозяйственного ведения применяются правила о праве собственности, если иное не предусмотрено законодательными актами Украины. Если бы указанных изменений в Закон Украины "О залоге" не было, то на основании того, что полное хозяйственное ведение предоставляет предприятию право владения, пользования и распоряжения переданным ему имуществом, можно было бы сделать вывод о том, что государственное предприятие могло бы самостоятельно выступать его залогодателем. Однако в соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона Украины "О залоге" сейчас это право ограничивается тем, что значительную часть имущества предприятия следует передавать в залог с согласия и на условиях, согласованных с органом, уполномоченным управлять соответствующим государственным имуществом.
Примерно такая же схема, как и для государственных учреждений, должен действовать при залоге имущества орендодавцев. Поскольку передача имущества в аренду не прекращает права собственности, владелец имеет право свободно закладывать имущество. При этом не нарушаются права арендатора, поскольку ст. 23 Закона Украины "Об аренде государственного имущества" 1 предусмотрено, что при переходе права собственности к другим лицам (в том числе и при реализации залога) договор аренды сохраняет силу для нового собственника. В то же время, поскольку арендатору принадлежит право собственности на изготовленную продукцию и прибыль, полученные от арендованного имущества, а также на другое имущество, приобретенное им по закону, он имеет право заставлять его самостоятельно.
Что касается залога имущества, приобретенного арендатором за счет амортизационных отчислений, то ответ на вопрос, кто может его заставить, зависит от того, предусмотрено в договоре то, что оно переходит в собственность арендатора. Если да, то его залогодателем будет арендатор, если нет - то собственник имущества, которое арендуется.
Необходимо обратить внимание на то, что залогодателем может быть сам должник, а также третье лицо (имущественный поручитель). При этом отношения между таким залогодателем и основным должником могут иметь различную природу и значение для залога не имеют. Законодательство не предусматривает никаких ограничений права быть залогодателем для имущественного поручителя, среди них нет никаких ограничений и для того, чтобы физическое лицо выступила имущественным поручителем юридического лица или наоборот. Необходимым требованием и в этом случае для залогодателя является то, что он должен быть владельцем имущества и должен иметь право на его отчуждение.
Еще одна особенность договора залога, в котором принимает участие имущественный поручитель, предусмотренная ст. 26 этого закона, по которой, если залогодателем является третье лицо, то в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно имеет право его исполнить за должника с целью предотвращения обращения взыскания на предмет залога. Следует согласиться с мнением Ч. Н. Азимова, что это является одним из специфических случаев перевода долга. "Специфика состоит в том, что третье лицо может выполнить обязательства вопреки желанию как кредитора, так и должника. Но это право у него возникает при условии, что созданы реальные предпосылки обращения взыскания на залог, то есть на ненадлежащее ей имущество" 2.
По новому ГК сторонами договора залога является залогодержатель и кредитор. Согласно ст. 585 нового ГК залогодателем может быть должник или третье лицо (имущественный поручитель). Залогодателем может быть собственник вещи или лицо, которому принадлежит имущественное право, а также лицо, которому собственник вещи или лицо, которому принадлежит имущественное право, передали вещь или имущественное право с правом их залога. Залог права на чужую вещь осуществляется с согласия его владельца, если для отчуждения этого права согласно договору или закону требуется согласие собственника.
Предмет залога. Рассматривая залоговые отношения, следует обратить особое внимание на предмет залога, поскольку он играет одну из ключевых ролей в определении сферы ее применения. Это достаточно четко отражено на примере законодательства нашей страны, сначала (во время существования СССР) резко сузило сферу залога, исключив из нее ипотеку, а сегодня значительно расширило ее. В общей форме предмет залога определен в ч. 2 ст. 4 Закона Украины "О залоге", где говорится о том, что предметом залога может быть имущество, которое в соответствии с украинским законодательством залогодатель может отчуждать и на которое может быть обращено взыскание. Итак, можно сказать, что не сами вещи, а их стоимость является основой залога.
Частью 4 ст. 4 Закона Украины "О залоге" прямо предусмотрено, что предметом залога не могут быть национальные культурные и исторические ценности, находящиеся в государственной собственности и занесены или подлежат занесению в Государственный реестр национального культурного достояния. Согласно Положению о реестре, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 12 августа 1992 № 466 в Государственный реестр вносятся: памятники истории - здания, сооружения, памятные места и предметы, связанные с важнейшими историческими событиями в жизни народа, развитием науки, техники, культуры, жизнью и деятельностью выдающихся деятелей; памятники архитектуры и градостроительства; памятники искусства и документальные памятники. Все эти предметы, если они находятся в государственной собственности, не могут быть предметом залога.
По действующему законодательству, предметом залога не может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание по исполнительным документам. Перечень его представлен в приложении к Закону Украины "Об исполнительном производстве" 1. В перечень входят носильные вещи и предметы домашнего обихода, необходимые должнику и лицам, находящимся на его иждивении (одежда для каждого лица: одно летнее или осеннее пальто и т. д.) и продукты питания, необходимые для личного потребления должнику, членам его семьи 'й и лицам, находящимся на его иждивении, - на три месяца; инструменты, необходимые для личных профессиональных занятий (швейные, музыкальные и другие) и т. д..
По ст.19 Закона Украины "О благотворительности и благотворительных организациях" 2 предметом залога не могут быть имущество и средства благотворительной организации.
Следует остановиться на возможности залога объектов, относящихся к собственности народа Украины. Согласно. ст. 13 Конституции Украины такими объектами являются земля, ее недра, воздушное пространство, водные и другие природные ресурсы, находящиеся на территории Украины, природные ресурсы ее континентального шельфа и исключительной морской зоны. Кажется, что эти объекты могут быть предметом залога, однако поскольку народ Украины осуществляет свое право собственности на эти объекты через органы государственной власти и органы местного самоуправления, то эти органы должны быть сторонами в правоотношениях.
Отдельный вопрос - залог земли. Подчеркнем, что проблема реформирования земельных отношений достаточно сложна и имеет много различных аспектов. Однако необходимо обратить внимание на ряд моментов, связанных с залогом земли. Существенным недостатком Закона Украины "О залоге" является то, что в нем в отдельности не регламентировано залог земли. Среди специальных норм о залоге земли следует напомнить положения ст. 133 нового Земельного кодекса Украины, по которому в залог могут передаваться земельные участки, принадлежащие гражданам и юридическим лицам на праве собственности. При этом земельный участок, находящийся в совместной собственности, может быть передано в залог с согласия всех совладельцев. Передача в залог части земельного участка осуществляется после выделения его в натуре (на местности). Залогодержателем земельного участка могут быть лишь банки, отвечающие требованиям, установленным законами Украины. Порядок залога земельных участков определяется законом1. Это касается земельного участка, передано в собственность для ведения сельского (фермерского) хозяйства (ст. 25 Закона Украины "О сельских (фермерские) хозяйства") 2 и которая может быть объектом залога только по обязательствам с участием кредитного учреждения .
Следует отметить, что законодательство Украины предусматривает существование объектов права собственности со специальным режимом права собственности на них, который в свою очередь должен учитываться и при залоге такого имущества. Речь идет по крайней мере о двух группах: 1) имущество с особой культурной ценностью 2) оружие и специальная техника.
Относительно залога имущества, представляет особую культурную ценность, отметим, что наиболее подробно вопросы осуществления права собственности на такое имущество решен в новой редакции Закона Украины "О Национальном архивном фонде и архивных учреждениях. Согласно ст. 9 этого закона собственник владеет, пользуется и распоряжается документами Национального архивного фонда с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Законом, которые заключаются в следующем.
Во-первых, их нельзя уничтожить. Нельзя их также повреждать или изменять содержание этих документов.
Во-вторых, документы, принадлежащие государству или территориальной общине, не могут быть объектами залога. Право собственности на указанные документы могут быть передано только в соответствии с международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, и законами Украины.
Относительно права собственности на документы этого фонда, которые не принадлежат государству или территориальной общине, то оно передается только после предварительного письменного уведомления центрального органа исполнительной власти в сфере архивного дела и делопроизводства или уполномоченных им архивных учреждений при условии оформления новым владельцем регистрационного свидетельства. При этом государство имеет преимущественное право на их приобретение по цене, по которой они продаются. Кроме того, указанным Законом специально установлено, что документы Национального архивного фонда, которые не принадлежат государству или территориальным общинам, не могут быть предметом залога, если залогодержатель - иностранец или лицо без гражданства, которое не проживает постоянно в Украине.
В-третьих, запрещен вывоз этих документов за пределы Украины. Таким образом, договор о залоге документов Национального архивного фонда должен заключаться с учетом указанных особенностей.
Законом Украины "О собственности" установлено, что законодательством может быть определен перечень видов имущества, которое не может находиться в собственности граждан, общественных организаций, международных организаций и юридических лиц других государств. Этот перечень утвержден Постановлением Верховной Рады Украины "О праве собственности на отдельные виды имущества" 4 от 17 июня 1992 г. с последующими изменениями и дополнениями. Согласно этому постановлению не могут находиться в собственности указанных субъектов: оружие и боеприпасы (кроме охотничьего, пневматического, спортивного оружия и боеприпасов к нему); боевая и специальная техника; боевые отравляющие вещества; наркотические, психотропные, сильнодействующие ядовитые лекарственные средства ( кроме полученных гражданами по назначению врача) и некоторые другие вещи. В приложении № 2 к указанному постановлению закреплено специальный порядок приобретения права собственности на отдельные виды имущества. В этом перечне - охотничье и пневматическое оружие, объекты, находящиеся на государственном учете как памятники истории и культуры, радиоактивные вещества. Эти объекты могут быть предметом залога только с учетом указанных ограничений на осуществление права собственности на них.
Согласно ч. З ст. 4 и ст. 5 Закона Украины "О залоге" предметом залога могут быть как вещи, так и их неотделимы плоды, если иное не предусмотрено договором. При этом следующий урожай и приплод от животных безосновательно отнесены не к плодам, а других доходов.
Предметом залога может быть и имущество, находящееся на праве общей собственности. В связи с тем, что для совместной собственности характерно осуществление права собственности по нему в целом в равной степени каждым участником, то для ее отчуждения необходимо согласие всех участников. Поэтому имущество, находящееся в общей собственности, может быть предметом залога только с согласия всех совладельцев. Это правило закрепляется и в ст. 580 нового ГК. По ст. бы Закона Украины "О залоге" имущество, которое находится в общей долевой собственности (доли, паи), может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре.
Говоря о залоге требований, отметим, что предметом залога может быть только отчуждаемая требование. К неотчуждаемых, неотделимых от личности требований, по этим причинам не могут быть предметом залога, относятся, например, требования потерпевшего увечья к лицу, вызвала увечье, о возмещении вреда, требования, возникающие из наследственных прав. Однако, кажется, что нет препятствий для того, чтобы сами перечисленные требования были бы обеспечены залогом. В частности, допускается обеспечение таких неотъемлемых от лица требований, как право на алиментные обеспечения.
В соответствии со ст. 4 Закона Украины "О залоге" предметом залога могут быть имущественные права. Следует отдельно остановиться на возможности залога авторских прав. Иногда в литературе встречается утверждение, что эти права могут быть предметом застави1. Однако, на наш взгляд, сторонники этой точки зрения не учитывают того, что субъективные права автора делятся на два вида - личные и имущественные. Личными правами автора являются право на авторство, право на авторское имя, право на опубликование своего произведения и на его неприкосновенность. Эти права неотчуждаемы и соответственно не могут быть предметом залога.
Заложенными могут быть имущественные авторские права, то есть право на вознаграждение за создание и использование произведения, право на возмещение убытков, которые нанесены незаконным использованием произведения. Следует отметить, что неотчуждаемость прав может установить законодательство.
По ст. 578 нового ГК предметом залога может быть любое имущество (в частности, дело, ценные бумаги, имущественные права), которое может быть отчуждено залогодателем и на которое может быть обращено взыскание. Предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет после возникновения залога (будущий урожай, приплод скота и т. п.). Права залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяется на ее принадлежности, если иное не установлено договором. Право залога распространяется на плоды, продукцию и доходы, полученные от заложенного имущества, в случаях, установленных договором. Предметом залога не могут быть национальные, культурные и исторические ценности, которые являются объектами права государственной собственности и занесены или подлежат занесению в Государственный реестр национального культурного наследия. Предметом залога не могут быть требования, которые имеют личный характер, а также другие требования, залог которых запрещен законом. Кроме того, залог отдельных видов имущества может быть запрещен или ограничен законом. Стоит отметить, что по ст. 581 нового ГК Украины предмет залога может быть заменен только с согласия залогодержателя, если иное не установлено договором или законом.
Следует также обратить внимание на то, что согласно ст.7 Закона Украины "Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине" 1 при передаче имущества в залог обязательно должна проводиться его оценка. Согласно ст. 584 нового ГК Украины оценка предмета залога осуществляется в случаях, установленных договором или законом. Оценка предмета залога осуществляется законодателем вместе с залогодержателем согласно обычным ценам, сложившимся на момент возникновения права залога, если другой порядок оценки предмета не установлен договором или законом.
Форма и содержание договора залога. Прекращение залога. Анализ Закона Украины "О залоге" дает возможность сделать вывод, что договор о залоге является двусторонним, который вступает в силу, по общему правилу, с момента заключения договора. Если договор подлежит нотариальному удостоверению - с момента нотариального оформления, если предмет залога согласно Закону или договора должен находиться у залогодержателя - с момента передачи ему предмета залога, а если предмет переданы заключения договора - с момента его заключения. Залог ценных бумаг может происходить путем передачи их застал-одержателя или на депозит нотариальной конторы или банка. Моментом вступления в силу договора в последнем случае является передача ценных бумаг указанным органи-зации. Согласно ст. 587 нового ГК право залога возникает с момента заключения договора залога, а в случае, когда договор подлежит нотариальному удостоверению - с момента этого удостоверения. Если предмет залога в соответствии с договором или законом должен находиться во владении залогодержателя, право залога возникает в момент передачи ему предмета залога. Если такая передача будет осуществлена до заключения договора залога, право залога возникает с момента его заключения.
В соответствии со ст. 12 Закона Украины "О залоге", по общему правилу, в договоре залога должно быть указано наименование (фамилия, имя и отчество), местонахождение (место жительства) сторон, суть обеспеченного залогом требования, его размер и срок исполнения обеспеченного обязательства ' Обязательства, описание предмета залога. Также в договоре залога могут содержаться и другие условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При заключении договора залога с согласия сторон или по требованию одной из сторон может быть проведена аудиторская проверка достоверности и полноты баланса или финансового состояния соответствующей стороны договора залога. По ст. 586 нового ГК в договоре залога определяются суть, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, подается описание предмета залога, а также устанавливаются другие условия, согласованные сторонами договора. Описание предмета залога в договоре залога может быть представлено в общей форме (указание на вид заставленного имущества).
Договор залога требует письменной формы, которая может быть простой и нотариальной. Когда предметом залога является недвижимое имущество, транспортные средства, космические объекты, договор должен быть нотариально заверен на основании соответствующих право-учредительных документов. Удостоверение залога недвижимого имущества происходит в нотариальных органах по местонахождению этого имущества, договор залога транспортных средств и космических объектов - по месту регистрации их. Законодательством Украины могут быть предусмотрены и другие случаи нотариального удостоверения залога. Стороны осуществляют нотариальное удостоверение залога и тогда, когда это не является обязательным, но на этом настаивает один из контрагентов.
Ст. 579 нового ГК устанавливает, что в случае если предметом залога является недвижимое имущество, а также в других случаях, установленных законом, договор залога подлежит нотариальному удостоверению. Кроме того, залог недвижимого имущества подлежит государственной регистрации в случаях и порядке, установленных законом. Залог движимого имущества может быть зарегистрирован на основании заявления залогодержателя или залогодателя с внесением записи в Государственный реестр залогов движимого имущества.
Анализ ст. 14 Закона Украины "О залоге" дает возможность сделать вывод, что несоблюдение нотариального оформления влечет недействительность сделки с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 ГК УССР. Есть установлено, что по недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а когда невозможно возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.
Законом Украины "О внесении изменений в Закон Украины" О залоге "от 21 октября 1997 предусмотрено, что если предметом залога является движимое имущество, регистрация залога не связана с моментом возникновения залога. Этим законом вместо Книги регистрации залога вводится регистрация залога движимого имущества в Государственном реестре залогов движимого имущества. При этом информация этого реестра является открытой для всех юридических и физических лиц. Однако государственная регистрация залога движимого имущества в соответствующем Государственном реестре не является обязательным. В новой редакции ч. ст. 15 Закона Украины " О залоге "говорится о том, что залог движимого имущества не должна, а всего лишь может быть зарегистрирована в Государственном реестре. Авторы этих изменений планируют достичь заинтересованности сторон в регистрации заявления подвижности не прямой указанием закона, было бы в такой ситуации лучшим путем, а посредством внесения изменений в ст. 18 этого закона.
Суть указанных изменений состоит в том, что залогодержатель зарегистрированного в Государственном реестре залога получает преимущественное право на удовлетворение своих требований из предмета залога по сравнению с залогодержателями незарегистрированных залогов и тех залогов, зарегистрированных позднее. На наш взгляд, данные дополнения одобрить довольно трудно, поскольку они не только нарушают общий принцип привилегии права первого залогодержателя по сравнению с последующими залогодержателями - так называемый принцип старшинства залогов, но и значительно осложняют положение залогодержателя, особенно того, который стал заставодер-жателей к вступлению в силу указанной нормы.
Согласно ч. 1 ст. 15 Закона Украины "О залоге" залог недвижимого имущества подлежит государственной регистрации в случаях и порядке, предусмотренных законом. Эта норма вступила в силу в соответствии с Законом Украины "О внесении изменений в Закон Украины" О залоге "от 21 октября 1997 (с изменениями и дополнениями, внесенными Законом Украины" О внесении изменений в Закон Украины "О залоге" от 8 сентября 1998 г. .) с 1 марта 1999 Но к этому времени закона, который бы регулировал порядок регистрации залога недвижимого имущества не принято. Хотя разработано несколько проектов: проект Закона Украины "О государственной регистрации прав на недвижимость" от 21 января 1999 p., Разработанный народным депутатом 3. В. Ромовской, и проект Закона Украины "О государственной регистра-цию прав на недвижимое имущество" от 10 декабря 1998 p., Разработанный Министерством юстиции.
С момента заключения договора между сторонами возникает ряд взаимных прав и обязанностей, которые можно разделить на две группы: 1) права и обязанности, которые являются общими для всех видов залога, 2) права и обязанности, зависящие от вида залога.
О правах и обязанностях, которые общие для всех видов залога, подробнее следует остановиться на возможности распоряжаться предметом залога и последующей залога (перезалога) предмета залога.
В соответствии со ст. 17 Закона Украины "О залоге" залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, если иное не установлено законом или договором. Однако ограничения, налагаемые на право залогодателя по распоряжению предметом залога, этим не исчерпываются. Уже в ч. 2 этой статьи право распоряжения заложенным имуществом серьезно ограничивается - залогодатель может отчуждать заложенное имущество только с согласия залогодержателя при условии перехода к новому залогодателю основного долга, который обеспечен залогом. Кроме того, залогодатель при продаже заложенного имущества должен предупредить покупателя о том, что имущество заложено, поскольку по праву следования залог следует за вещью. Эта обязанность продавца базируется не только на вищезга-данном законе, но и на ст. 229 ГК УССР, согласно которой при заключении договора купли-продажи продавец обязан предупредить покупателя о всех правах третьих лиц на вещь, продается (в том числе право залога). Невыполнение этого правила дает покупателю право требовать уменьшения цены или расторжения договора и возмещения убытков.
Правовое положение залогодержателя при этом также не ухудшается, ведь в случае неисполнения обязательства он имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества независимо от того, у кого оно находится, поскольку залог в соответствии со ст. 27 Закона Украины "О залоге" сохраняет силу и при переходе предмета залога в собственность другого лица. Однако залогодатель теряет право распоряжения предметом залога в момент возникновения у залогодержателя права обратить взыскание на заложенное имущество.
По ст. 588 нового ГК залогодатель вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не установлено договором и если это не влияет из существа залога. Залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не установлено договором. Залогодатель может завещать заложенное имущество. Сделка, которой ограничивается право залогодателя завещать заложенное имущество, является ничтожной. Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, установленных договором. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы.
Стоит упомянуть также о том, что по ст. 589 нового ГК лицо, которое владеет предметом залога (по ст. 587 этого же кодекса предмет залога остается у залогодателя, если иное не установлено договором или законом), обязано, если иное не установлено договором: 1) принимать меры, необходимые для сохранения предмета залога, 2) удерживать предмет залога надлежащим образом; немедленно сообщать другую сторону договора о возникновении угрозы уничтожения или повреждения предмета залога. При этом залогодатель, владеющий предметом залога, в случае потери, порчи, повреждения или уничтожения по-ставленого имущества по его вине обязан возместить залогодателю причиненные убытки.
Своеобразным видом распоряжение предметом залога является его следующая перезалог '. Причем здесь также на залогодателя могут накладываться определенные ограничения, которые, правда, имеют несколько слабее характер, чем при прямом отчуждении заложенного имущества и сформулированы так (ч. 1 ст. 18 Закона Украины "О залоге"): "Последующий залог уже заложенного имущества допускается в случае, если иное не предусмотрено законом и предшествующими договорами залога ".
Главными особенностями перезалога является, во-первых, то, что залогодатель обязан сообщить каждому из залогодержателей обо всех предыдущих залогах и о характере и размере обеспеченных этими залогами требований. Если залогодатель не сделал этого, то на него возлагается обязательство возместить все убытки, возникшие в результате этого у кого-нибудь из залогодержателей, во-вторых, то, что при перезалог действует так называемое право старшинства, то есть правило, по которому требования залогодержателя , у которого право залога возникло позднее, удовлетворяются из стоимости предмета залога после полного обеспечения требований предшествующих залогодержателей. Из этого общего правила Законом Украины "О внесении изменений в Закон Украины" О залоге "от 21 октября 1997 установлено такое исключение:" Если предметом залога является движимое имущество, залогодержатель зарегистрированного залога имеет преимущественное право на удовлетворение требований из заложенного имущества перед залогодержателями незарегистрированных залогов и залогодержателя-мы залогов, которые зарегистрированы позже ".
В новом ГК вопрос следующей залога имущества регулируются в ст. 590, по которой следующая залог имущества, которое уже заложено, допускается, если иное не установлено предыдущим договором залога или законом. Последующий залог имущества не прекращает право залога предыдущего залогодержателя. Первый залогодержатель имеет преимущественное право перед последующими залогодержателями на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. Требования последующих залогодержателей удовлетворяются в порядке очередности возникновения права залога, кроме случая незарегистрированного залога движимого имущества.
Если предметом залога является движимое имущество, залогодержатель зарегистрированного залога имеет преимущественное право на удовлетворение требований из заложенного имущества перед залогодержателями незарегистрированных залогов и залогов, которые зарегистрированы позже. Залогодержатели, зарегистрировавшие залог одного и того же имущества в один день, имеют равные права на удовлетворение требований из заложенного имущества. Залогодатель незарегистрированного залога обязан предоставить каждому из заставодержате-лов информацию о всех предыдущих залогах имущества. Залогодатель обязан возместить убытки, возникшие у любого из залогодержателей вследствие невыполнения им этой обязанности.
Принципиальное значение для характеристики залога имеют основания ее прекращения и способы реализации залогового права. Статья 28 Закона Украины "О залоге" устанавливает, что право залога прекращается в случае: 1) прекращения обеспеченного залогом обязательства, 2) гибели заложенного имущества; 3) приобретение залогодержателем права собственности на заложенное имущество; 4) принудительной продажи заложенного имущества, 5 ) окончания срока действия права, составляющего предмет залога. Хотя перечень оснований прекращения залога, предусмотренных в этой статье является исчерпывающим, однако невозможно запретить, например, выполнить обязательства зачетом. Возможны и другие законные способы прекращения залога.
По ст. 595 нового ГК право залога прекращается в случае: 1) прекращения обязательства, обеспеченного залогом, 2) утраты предмета залога, если залогодатель не заменил предмет залога; 3) реализации предмета залога, 4) приобретение залогодержателем права собственности на предмет залога. Кроме того, право залога прекращается в других случаях, установленных законом. В случае прекращения права залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства застал-одержателя, во владении которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.
Поскольку залог имеет акцессорный характер по обеспечиваемого им обязательства, то исполнения или прекращения последнего ведет к автоматическому прекращению права залога, ведь залог всегда устанавливается с целью обеспечить определенное требование. При частичном исполнении должником обеспеченного залогом требования залог сохраняется в полном объеме. Это правило закрепляется и в ст. 592 нового ГК. Это требование - прямое следствие действия принципа неделимости предмета залога. Отметим, что прекращение права залога при гибели заложенного имущества и при переходе права собственности на предмет залога к заставодер-жателя является следствием вещественного характера залога.
Однако актуальной основанием прекращения залоговых правоотношений является обращение взыскания на объект залога. Значение этого основания определяется тем, что именно от нее фактически зависит эффективность и применимость залога.
Говоря о принудительной продаже заложенного имущества как об основании прекращения залога, отметим, что в соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона Украины "О залоге" залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет выполнено, если иное не предусмотрено законом или договором.
Давая общую характеристику механизма реализации залога, подчеркнем, что на основании законодательства, этот процесс проходит в два этапа. Первый, предусмотренное ч. 6 ст. 20 этого закона и заключается в том, что сначала залогодателю необходимо получить соответствующее решение судебного органа, если иное не установлено законом или договором. Ссылка на закон сегодня фактически не имеет никакого значения, поскольку специальных законов, устанавливающих внесудебный порядок обращения взыскания по гражданско-правовым залогами, пока нет. Возможность же установить порядок обращения взыскания на предмет залога в самом договоре залога, которая внедрена Законом Украины от 21 октября 1997 p., Безусловно упрощает процедуру удовлетворения требований залогодержателя, однако именно в силу своего договорного характера ведет к тому, что как только это условие перестанет удовлетворять стороны , его реализация будет весьма проблематичной. Указанный закон четко установил, что обращение взыскания на заложенное имущество государственного предприятия (предприятия, не менее 50 процентов акций (долей, паев) которого находится в государственной собственности) осуществляется только по решению суда или арбитражного суда.
Допускается также обращение взыскания на заложенное имущество в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариальных органов в случаях, если соответствующее соглашение нотариально удостоверено (постановление Кабинета Министров Украины от 29 июня 1999 № 1172). Для получения исполнительной надписи предоставляется оригинал нотариально удостоверенного договора и документы, подтверждающие бесспорность задолженности должника и устанавливают просрочку исполнения обязательства. Таким образом, на первом этапе, если отсутствует добровольное исполнение залогодателем своих обязательств перед залогодержателем, последний должен получить как основание для реализации залога исполнительный лист, выданный на основании решения суда или третейского суда, или приказа, выданного на основании решения арбитражного суда, или исполнительную надпись нотариуса.
Второй этап реализации прав залогодержателя - обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется в соответствии с ч. 7 ст. 20 и ст. 21 Закона Украины "О залоге", согласно которым его реализация проводится государственным исполнителем на основании исполнительного листа или приказа арбитражного суда или исполнительной надписи нотариальных органов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом или договором. При обращении взыскания на имущество государственного предприятия (открытого акционерного общества, созданного в процессе корпоратизации, все акции которого находятся в государственной собственности) реализацию заложенного имущества осуществляет на тех же основаниях соответствующий орган приватизации.
Сама реализация заложенного имущества должна проводиться специализированными организациями с аукционов (публичных торгов), если иное не предусмотрено договором, а государственных предприятий и открытых акционерных обществ, созданных в процессе корпоратизации, все акции которых находятся в государственной собственности, - только с аукционов (публичных торгов) . Порядок проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества, на которое согласно законодательству обращено взыскание, определены в Положении о порядке проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества, утвержденном постановлением Кабинета Министров Украины от 22 декабря 1997 № 1448.
Определенные особенности имеет реализация заложенных валютных ценностей (происходит в порядке, установленном валютным законодательством) и реализация заложенных прав. В соответствии со ст. 23 Закона Украины "О залоге" при залоге имущественных прав реализация предмета залога производится путем уступки залогодателем залогодержателю требования, которое вытекает из заложенного права. Залогодержатель приобретает право требовать в судебном порядке перевода на себя заложенного права в момент возникновения права обращения взыскания на предмет залога.
Необходимо учитывать, что в некоторых случаях законами могут быть установлены ограничения или запрет принудительной реализации имущества. Например, в соответствии со ст. 4 Закона Украины "Об особенностях правового режима имущественного комплекса Национальной академии наук Украины" 1 на недвижимое имущество НАН Украины и организаций, которые отнесены к его компетенции, не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов.
Статья 593 нового ГК предусматривает, что реализация предмета залога, на который обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов, если иное не установлено договором или законом. Порядок реализации предмета залога с публичных торгов определяется законом. Начальная цена предмета залога для его продажи с публичных торгов устанавливается в порядке, установленном договором или законом. Если обращение взыскания осуществляется по решению суда, суд в своем решении может определить начальную цену предмета залога. Если публичные торги объявлены несостоявшимися, предмет залога может быть с согласия залогодержателя и залогодателя передан в собственность залогодержателя по начальной цене, если иное не установлено договором или законом. Если сумма, полученная от реализации предмета залога, не покрывает требования залогодержателя, он имеет право получить недостающую сумму из другого имущества должника в порядке очередности, установленной настоящим кодексом, если иное не установлено договором или законом.
Виды залога. После завершения анализа общих положений залогового права следующим шагом в его изучении должно стать детальное исследование его отдельных видов, так как, во-первых, для каждого вида характерны свои особенности правового регулирования, а, во-вторых, те же общие положения как раз и проявляются через конкретные виды залога.
Следует отметить, что в законе специальной статьи о видах залога нет. В то же время представление о общие подходы украинского законодателя к разделению залога на отдельные виды можно получить из структуры Закона Украины "О залоге". Проанализировав его, можно сделать вывод о том, что Закон как самостоятельные виды залога выделяет: 1) ипотеку 2) залог товаров в обороте или в переработке, 3) учреждение 4) залог имущественных прав 5) залог ценных бумаг. Безусловно, что такая классификация видов не совсем совершенна и весьма условна, но она практически приемлема, поскольку дает возможность получить представление об особенностях правового регулирования указанных видов залога. Следует упомянуть, что в ст. 577 "Отдельные виды залогов" нового ГК упоминаются: 1) ипотека, которой является залог недвижимого имущества, которое остается во владении залогодателя или третьего лица, 2) учреждение, которым является залог движимого имущества, передаваемого во владение залогодержателя или по его приказу - в владение третьему лицу, 3) другие виды залогов. При этом предполагается, что правила об ипотеке земли и других отдельных видах залогов устанавливается законом.
В соответствии со ст. С Закона Украины "О залоге" ипотекой признается залог земли, недвижимого имущества, при которой земля и (или) имущество, составляющее предмет залога остается у залогодателя или третьего лица. При этом в ст. 31 предметом залога называется имущество, связанное с землей, - здание, сооружение, квартира, предприятие (его структурные подразделения) как целостный имущественный комплекс, а также иное имущество, по законодательству относится к недвижимому. Предметом ипотеки может быть также земельный участок, находящийся в собственности гражданина, и многолетние насаждения.
Кроме того, в раздел "Ипотека" этого закона входит в. 39 "Залог транспортных средств и космических объектов", в которой говорится о том, что залог транспортных средств и космических объектов, остаются во владении залогодателя, осуществляется в порядке, предусмотренном разделом II Закона. Таким образом, из содержания этой статьи следует, что транспортные средства и космические объекты, хотя и не признаются недвижимостью, однако их залог происходит по правилам ипотеки.
Отметим, что Закон Украины "О залоге" (ст. 38), предусмотрев возможность залога земельных участков, к сожалению, определил только два вопроса. Во-первых, в. 31 устанавливает, что предметом ипотеки могут быть также принадлежащие гражданам на праве частной собственности земельные участки, во-вторых, ст. 37 предусматривает, что при ипотеке здания или сооружения предметом залога вместе с ним также и право на пользование земельным участком, на котором расположены эти объекты. Этого явно недостаточно, и поэтому одним из главных направлений развития залогового законодательства должно стать совершенствование норм об ипотеке земельных участков.
Анализируя ипотеку недвижимого имущества, отметим, что согласно ст. 31 Закона Украины "О залоге" предметом ипотеки может быть имущество, связанное с землей (т. е. недвижимое) - здание, сооружение, квартира, предприятие (его структурные подразделения) как целостный имущественный комплекс и другое имущество, отнесенное законодательством к недвижимому. В свою очередь по основному назначению предметов недвижимости различают: 1) ипотеку жилых домов, квартир, дач, приусадебных домов, гаражей, 2) ипотеку предприятий, зданий, сооружений и других производственных объектов.
Заметим, что включение в сферу ипотеки возможности ипотеки предприятия, безусловно, в целом явление положительное. При этом установлено, что, если иное не предусмотрено законом или договором, ипотека предприятия распространяется на все его имущество, в том числе на основные фонды и оборотные средства, а также другие ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия. Итак, можно сделать вывод, что в соответствии с Законом Украины "О залоге" под имущественным комплексом предприятия (его структурного подразделения) можно понимать все имущество предприятия, в том числе его основные фонды и оборотные средства, а также другие ценности, отраженные в балансе предприятия1 .
Далее следует отметить, что в залоговых правоотношениях предприятие может быть как субъектом, так и объектом правоотношений. При этом мы согласны с И. Н. Кучеренко в том, что "предприятие не может выступать в гражданском праве как субъект правовых отношений. Эту функцию выполняет субъект гражданских отношений - юридическое лицо" 2. Таким образом, если предприятие является субъектом права залога (заставляет свое имущество), оно выступает как юридическое лицо, а когда оно само является предметом залога (ипотеки), выступает как имущественный комплекс.
При этом предприятие как единое целое может выступать только как предмет ипотеки, а его залогодателем выступает собственник или уполномоченный им орган. Определенной мере Закон Украины "О залоге" решает этот вопрос, устанавливая, что залог целостного имущественного комплекса государственного предприятия и его структурных подразделений осуществляется с разрешения органа, уполномоченного управлять соответствующим государственным имуществом.
В связи с тем, что ипотека предприятия влечет серьезный финансовый риск для кредитора, ему предоставляются некоторые дополнительные права, перечисленные в частях 2 и 3 ст. 38 Закона Украины "О залоге", а именно: залогодатель имущественного комплекса предприятия обязан по требованию залогодержателя предоставить ему годовой баланс.
Если предмет залога утрачен не по вине залогодержателя и залогодатель его не восстановил или с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом такой же стоимости, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
Кроме того, предусмотрено, что при неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой имущественного комплекса предприятия, застоводержатель вправе принять предусмотренные договором ипотеки мероприятий по оздоровлению финансового положения предприятия, включая назначение своих представителей в руководящие органы предприятия, ограничение в праве распоряжаться произведенной продукцией и иным имуществом предприятия . Если указанные меры не дали желаемых результатов, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество предприятия, находящееся в ипотеке.
Остановимся на некоторых моментах обращения взыскания на предмет ипотеки. В первую очередь, необходимо снова коснуться ипотеки предприятия. Подчеркнем, что в соответствии со ст. 38 Закона Украины "О залоге" в договоре ипотеки или прямо в законе может быть предусмотрено, что имущественный комплекс предприятия переходит к залогодержателю. При этом окончательная оценка предмета ипотеки определяется на момент перехода имущественного комплекса предприятия с согласия залогодателя и залогодержателя, а при возникновении спора - по решению судебных органов.
Необходимо принять во внимание обращения взыскания на квартиру или жилой будинок1 или, иначе говоря, возможность самостоятельного использования заставодержа-телем жилого помещения после обращения на него взыскания и последующего выселения из такого помещения залогодателя, членов его семьи, других лиц, имеющих право пользоваться соответствующими примищеннями2. По нашему мнению, при этом следует учитывать следующие обстоятельства.
Во-первых, поскольку невыполнение основного обязательства ведет к изменению собственности на предмет залога (в данном случае - квартиру), то в случае, когда пользование ею вытекает из права собственности, оно должно прекращаться. Однако по договору ипотеки жилого помещения может быть предусмотрено, что если указанное помещение является единственным местом проживания для владельца, то он может сохранить за собой право пользования этим помещением на основании договора найма.
Во-вторых, если право пользования жилым помещением основывается не на праве собственности, а на других основаниях (договор найма), то при смене собственника жилого помещения новый правообладатель автоматически выселять лиц, пользующихся правом пользования жилым помещением, не приобретает, хотя, безусловно , это значительно сужает возможности ипотеки квартир.
Форма договора ипотеки регулируется на основании ст. 32 Закона Украины "О залоге", где указано, что договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен. При этом государственный нотариус, если это предусмотрено договором, одновременно с удостоверением договора налагает запрет на отчуждение предмета ипотеки. Если такой договор удостоверен частным нотариусом, основанием для наложения государственным нотариусом запрета является сообщение частного нотариуса об удостоверении им договора, которым предусматривается наложение запрета отчуждения.
Еще одним видом залога с оставлением имущества у залогодателя является залог товаров в обороте или в переработке. В результате своего развития залог товаров в обороте или в переработке приобрела нескольких признаков, позволяющих выделить ее как самостоятельный вид залога. Эти правила следующие. Во-первых, это то, что предмет залога остается у залогодателя. Во-вторых, залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму предмета залога, поскольку вместо индивидуально-определенной вещи предметом залога являются вещи, определенные родовыми признаками. В-третьих, специфическими условиями договора товаров в обороте или в переработке является определение в нем родовых признаков предмета залога, его общей стоимости и, как правило, места в котором он находится. В-четвертых, с одной стороны, имущество перестает быть предметом залога как только оно выходит из владения залогодателя, а с другой - новое имущество залогодателя, подлежащее родовую характерис-тику предмета залога, попадает во владение залогодателя, становится предметом залога в рамках его стоимости. В-пятых, если в договоре определено местонахождение предмета залога, то имущество исключается из предмета залога и включается в его состав и в том случае, когда меняется его местонахождения.
В соответствии со ст. 40 Закона Украины "О залоге" устанавливается, что предметом залога товаров в обороте или в переработке может быть сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовая продукция. При этом ст. 43 предусматривает, что при отчуждении заложенных товаров залогодатель обязан заменить их другими товарами такой же или большей стоимости. Уменьшение стоимости замененных товаров допускается только в случаях, когда это осуществлено по договоренности сторон по погашению доли первоначальной задолженности. Подчеркнем, что среди обязательных условий договора о залоге товаров в обороте или в переработке в. 41 этого закона предусматривает необходимость определения в договоре вида товара, других его родовых признаков, а также видов товаров, которыми может быть заменен предмет залога.
Исходя из этого можно сделать такой вывод о предмете залога. Во-первых, следует определить общую стоимость предмета залога, которая может быть уменьшена только при уменьшении основного обязательства. Во-вторых, залогодателю предоставлено право в пределах этой общей стоимости менять натуральную форму залога, поскольку речь идет о залоге вещей, определенных родовыми признаками, например, когда договор кредита обеспечивается залогом в одну тонну сахара. Итак, не имеет значения, где произведен этот сахар - в Полтавской или Винницкой области. Однако возникает вопрос, можно ли в случае если предметом залога товаров в обороте является коксующийся уголь заменить его на бурый, сохраняя общую стоимость предмета? Иными словами, в договоре следует также определить границы изменения состава и натуральной формы предмета залога.
Состав предмета договора залога в обороте и возможность его замены на другие виды товаров при заключении договора должны быть оговорены очень подробно. Такое же требование касается и договора залога в переработке, но здесь следует иметь в виду, что в процессе переработки товара его количественные и качественные характеристики меняются. Эту особенность следует учитывать в договоре.
Итак, рассматривая залог товаров в обороте или переработке, невозможно не обратить внимание на динамичность предмета залога, т. е. необходимость учета того, что сам по себе предмет залога состоит не в статическом положении, а в постоянном изменении. Именно такая динамичность предмета залога товаров в обороте или переработке дает возможность опровергнуть высказанное в литературе мнение, что этот вид залога характеризуется тем, что при его использовании не соблюдает "такое важное положение залогового права, как то, что залог сохраняет силу при переходе права собственности от залогодателя к второго лица "1. Однако дело здесь в том, что при залоге товаров в обороте или переработке залог сохраняет свою силу и для нового владельца, но речь идет не о владельце отдельной единицы товара, а владельца предмета залога в целом.
Еще одним свойством залога товаров в обороте или переработке является значительная роль местонахождение предмета залога. Эта роль определяется тем, что при залоге товаров в обороте или переработке вследствие того, что предметом залога является не индивидуально-определенная вещь, а имущество, определенное родовыми признаками, важное значение имеет момент возникновения залогового права.
Значение момента возникновения залогового права определяется тем, что реализованы залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента вручения их приобретателю или транспортной организации для отправки приобретателю или передачи на почту для пересылки приобретателю, а приобретенные залогодателем товары, предусмотренные в договоре залога, становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности. Однако, если раньше мы подчеркивали, что недостаточная определенность предмета залога ограничивает права залогодержателя, то неопределенность места хранения ставит в невыгодное положение залогодателя, поскольку любое его имущество, совпадает по видовым признакам с предметом залога, может быть включено в его состав и составит предмет залога. И поэтому лучшим способом обеспечения определенности предмета залога товаров в обороте или переработке является точное указание его местонахождения.
Как правило, основным критерием распределения залога на самостоятельные виды обладание предметом залога. Если таким владельцем является залогодержатель, то такой залог называется закладом.
В соответствии со ст. 44 Закона Украины "О залоге" под заведением понимают залог движимого имущества, при котором имущество, составляющее предмет залога, передается залогодателем во владение залогодержателя. Это определение обращает на себя внимание тем, что ограничивает предмет заклада только движимым имуществом.
Анализируя заведение, можно выделить две его основные особенности. Первая из них заключается в том, что при учреждении происходит передача предмета залога во владение залогодержателя. Однако передача предмета залога во владение не всегда означает его буквальную передачу залогодержателю. Согласно положениям ч. 2 ст. 44 упомянутого закона по соглашению между залогодержателем и залогодателем предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог). Итак индивидуально-определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих залог. Таким образом, за тем, где находится предмет залога, выделяют обычное заведение и твердый заведение. Твердый заведение характеризуется тем, что предмет залога остается у залогодателя, однако устанавливаются специальные обозначения, свидетельствующие о том, что предмет заставлен. Различия между этими двумя видами заведения состоят в том, что к твердому заведения применяются все правила обычного заведения, если это не противоречит существу отношений залогодержателя с залогодателем при таком залоге.
Вторая особенность заведения заключается в том, что поскольку предмет залога передается залогодателю, у него возникает возможность пользоваться заставят 'им имуществом (кроме случаев твердого залога). Однако эта возможность не имеет характера "автоматической презумпции", ее еще нужно реализовать, и поэтому ст. 46 Закона Украины "О залоге" устанавливает, что залогодержатель вправе пользоваться предметом заклада только в том случае, если это предусмотрено договором.
В связи с тем, что предмет заклада передается во владение залогодержателя, закон большее внимание уделяет законодательному закреплению его прав и обязанностей. Этим вопросам посвящены статьи 45, 46 и 48 названного закона. Поскольку предмет залога при закладе переходит во владение залогодержателя, главным его обязанностью является надлежащее хранение и принятия необходимых мер для сохранения заложенного имущества. Залогодержатель также обязан страховать предмет заклада в объеме его стоимости за счет и в интересах залогодателя, платить налоги и сборы, связанные с владением заложенной вещью. Залогодержатель должен немедленно сообщить залогодателя о возникновении угрозы гибели, уменьшения стоимости или повреждения имущества. При этом средством защиты интересов залогодержателя от возможной недобросовестности залогодателя является правило о том, что если угроза возникла не по его вине, он вправе потребовать замены предмета заклада, а в случае отказа залогодателя выполнить это требование может досрочно обратить взыскание на предмет заклада.
С возможностью залогодержателя пользоваться предметом залога связана вторая группа его обязанностей. Установлено, что если пользование предметом залога связано с получением доходов, то такие доходы направляются на покрытие расходов на содержание предмета заклада, а также засчитываются в счет погашения процентов по долгу, обеспеченному закладом обязательства, или самого долга, в частности ссуды. При этом, поскольку собственником вещи продолжает оставаться залогодатель, следует согласиться с Е. И. Колюшин в том, что распределение названных доходов не может быть предметом соглашения сторон. Из приведенного вытекает обязанность залогодержателя регулярно присылать залогодателю отчет о пользовании предметом заклада и право залогодателя в любое время потребовать прекращения залога и (или) досрочно выполнить обеспеченное закладом обязательства, если залогодержатель хранит или использует предмет заклада ненадлежащим образом.
Еще одной особенностью заведения, связанной с тем, что его предмет находится во владении залогодержателя, является то, что залогодержатель отвечает за утрату, недостачу или повреждение предмета заклада, если не докажет, что такая утрата, недостача или повреждение возникли не по его вине .
Если залогодержателем является ломбард или другая организация, для которой предоставление кредитов гражданам под заклад является предметом ее деятельности, то их ответственность еще выше. Эти организации освобождаются от ответственности, если докажут, что утрата, недостача или повреждение предмета заклада произошли вследствие непреодолимой силы. Поэтому залогодержатель обязан доказать наличие обстоятельств, являющихся необходимыми и достаточными для его освобождения от ответственности за утрату, недостачу или повреждение предмета залога.
Одной из важнейших новелл гражданского законодательства, предусмотренных Законом Украины "О залоге", является внедрение или скорее круглосуточно залога прав.
По содержанию раздела V "Залог имущественных прав" Закона Украины "О залоге" предметом залога могут быть только имущественные права. В соответствии со ст. 49 этого закона залогодатель может заключить договор залога как принадлежащих ему на момент заключения договора прав требования по обязательствам, в которых он выступает кредитором, так и тех, которые могут возникнуть в будущем. При этом следует иметь в виду положения ст. 4 названного закона о том, что предметом залога не могут быть требования личного характера, а также другие требования, залог которых запрещается законом. Необходимо учесть также, что имущественные права могут иметь срочный характер, например, имущественные права, возникшие из патента на промышленный образец. Такие права требования, принадлежащие залогодателю, могут быть предметом залога только до истечения срока его действия. Кроме того, поскольку в договоре должно быть указано лицо, которое является должником по залогодателя (издательство, патентонабувач и т. д.), предметом залога могут быть только такие имущественные права, при залоге которых известен должник.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, на основании ст. 50 Закона Украины "О залоге" залогодатель обязан: выполнить действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права; не уступать заложенным правом; не выполнять действий, которые могут привести к прекращению заложенного права или уменьшение его стоимости; защищать заложенное право от третьих лиц; предоставлять залогодержателю сведения об изменениях в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право. Если залогодатель не выполняет этих требований, залогодержатель вправе потребовать в судебном порядке перевода заложенного права на себя. Кроме того, застал-одержателя может вступать в дело в качестве третьего лица в судебном споре, в котором рассматривается иск о заложенном праве, а также самостоятельно принимать все меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц.
Статья 52 Закона Украины "О залоге" устанавливает, что в случае, когда должник залогодателя до исполнения последним обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно сообщить по-ставодержателя. При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию заставодержате-ля перечислить соответствующие суммы на счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не предусмотрено договором залога.
Своеобразным видом залога прав является залог ценных бумаг. На основании ст. 53 Закона Украины "О залоге" залог векселя или другой ценной бумаги, передаваемые индоссаменту, осуществляется путем индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги. Залог ценной бумаги, который не может быть передан посредством индоссамента, осуществляется по соглашению заставодержа-теля и лица, на имя которого была выдана ценная бумага. Отметим, что если законом или договором не предусмотрено иное, купонные листы на выплату процентов, дивидендов и другие доходы от указанного в ценной бумаге права являются предметом договора залога, если они переданы кредитору залогового обязательства (ст. 54 Закона Украины "О залоге" ).