а). Право на свободу естественного существования Одним из крупнейших достижений человека является его свобода. Как отмечает Д. А. Керимов, «человеческая жизнь приобретает смысл только в условиях подлинной свободы. Только свобода все человеческое превращает в настоящее человеческое, и только в условиях свободы личность получает возможность для раскрытия и развития своих способностей и талантов, для проявления инициативы и волевых устремлений »1. Учитывая указанную роль и значение такого личного неимущественного блага как свобода, законодатель устанавливает для нее специальный правовой режим, раскрывается, в том числе, и через систему личных неимущественных прав физического лица.
В то же время следует отметить, что в литературе и в законодательстве понятие «свободы» является полисемантическим, и как указывают некоторые ученые, оно является «. одним из самых вместительных, сложных и многогранных понятий. Существуют различные аспекты свободы - экономический, политический, юридический, нравственный, духовный и др.. Соответственно и выдвинуто большое количество разнообразных ее концепций, трактовок, определений. Каждый видит в свободе то, что желает увидеть. Но есть и объективные основы свободы, среди которых на первом месте стоит необходимость »2. В литературе также высказывается мнение, что, учитывая возможные вариации в смысле понятие свободы, она может включать в себя по меньшей мере, следующие аспекты: 1) познание необходимого 2) возможность выбора, наличие альтернативы 3) защищенность от нежелательных воздействий (свобода от насилия, голода, нищеты и т. д.) 4) свобода как отсутствие внешних ограничений («делаю, что пожелаю») 5) способность достижения целей, самореализация особистости3. И именно с точки зрения необходимости и возможности поливариантности поведения и трактуется наиболее общее, философское понятие «свободы». Так, в частности философской литературе встречаются такие наиболее употребительные определения «свободы», как: «свобода состоит именно в том, чтобы. быть зависимым от самого себя, определять самого себя »4,« свобода состоит именно в том, что мы можем действовать или бездействовать согласно нашего желания и выбора »5 и др.. И поэтому, как отмечает А. Г. Селихова: «в самом широком смысле свобода, как идея, является состоянием неограниченности, который познается через такие категории, как начало, конец, границы и т. д., которые придают ей смысл и, одновременно , индивидуализирующих признаков. В идее свободы нет ни начала, ни конца, ни момента возникновения. Она скорее видится в образе импульса к преодолению любых границ или содержания себя в них вследствие собственной силы, т. е. неразрывно связана с человеческим поведением »1.
То же время, широта определенного понятия ставит под сомнение целесообразность и практичность существование такого блага в определенном виде. И поэтому в литературе четко отделяют «положительную» и «отрицательную» свободу. При этом понятие «позитивной свободы» главным образом относится к духовной сфере и предполагает определенную максимальную возможность для «самореализации» каждого индивидуума в соответствии с его способностями, тогда как целью «негативной свободы» есть такая организация общественного порядка, при которой, несмотря на все ограничения и сдерживания, налагаемых в интересах всего общества на индивидуальные действия граждан, сфера для индивидуального выбора была бы столь широкой, насколько это совместимо с общественным благом2. И поэтому приоритет отдается максимальной обеспечению последней «негативной свободы», идея которой практически однозначно поддерживалась всеми выдающимися мыслителями прошлого (Т. Гоббс, Дж. Локом, Ш. Монтескье, И. Кантом, Г. В. Ф. Гегель и др.. ), как свободы, опирающейся на закон и мораль. И именно в такой свободе они видели право.
Анализируя указанное понимание свободы, С. С. Алексеев пишет: «... именно в праве свобода людей получает реальный и обеспечен характер и плюс к тому еще и в соответствии со своей неотделимости от «собственного» содержания права, его структуры приобретает следующие особенности, если оно: во-первых, существует в виде субъективных прав и, значит , всегда в строго определенных пределах («степени»), что позволяет отсечь от свободы и активности человека их крайние, негативные проявления, в первую очередь такие, как произвол, самовильнисть, во-вторых, выражается в четкой юридической материи, в ее структурах, юридических конструкциях, которые позволяют не только сделать свободу реальной, но и на практике переключить свободу (произвол) людей в деловой активности, в творческий труд, создающий »3. Поддерживая такой подход по сути, О. Е. Лейст резонно замечает, что право это ». не только степень допущения, но и мера ограничения свободы »1, подчеркивая при этом, что свободы без границ не существует.
Однако такое понимание свободы, которое довольно важным для общего понимания права в целом и его философии2, одновременно является мало примененным для предмета нашего исследования. Ведь «свобода» как загальноохоплююче понятие и сущность права объективного не может одновременно быть и объектом субъективного права. В свое время это подметили отдельные отечественные ученые, которые указывали, что «. в объективном праве реализуется объективная свобода, в осуществлении субъективного права - субъективная свобода личности »3. И именно поэтому при рассмотрении вопроса о свободе как личное неимущественное благо и объект частного права речь должна идти не столько об общем понятии «свободы правовой», сколько о понятии «свободы личной» 4. Важность выделения именно «личной свободы» заключается в том, что она даст нам возможность отделить от других разновидностей «юридической свободы». Воспринимая высказанное в литературе утверждение, что свобода, как и право на нее является «. всеобъемлющим и касается всех сфер жизни человека, а не только сферы ее частной жизни »5, мы все же обращаем внимание, что именно для гражданского права важным является выделение именно« личной свободы », поскольку благодаря своеобразному частно-правовому механизму« личная свобода » сможет получить свой надлежащий правовой режим, а соответственно
гарантии развития и охраны. Кроме этого, понятием «личной свободы» не исчерпывается понятие «свободы юридической», поскольку даже в частно-правовой сфере такая свобода может включать и другие составляющие, которые имеют отстраненное отношение к сфере личных неимущественных прав, в частности, «свобода договора», «свобода предпринимательской деятельности »и другие.
Анализируя понятие «личной свободы», нужно отметить, что как и в дореволюцийний1, так и в современной литературе под данным понятием преимущественно понимают нормативно закрипленуможливисть лица беспрепятственно совершать действия, поступки по своему усмотрению, независимо от кого бы то ни было (свободно) распоряжаться собой , своими действиями и поступками, своим временем, не нарушая свободы других. Такой же подход к пониманию свободы как свободы личной (физической) заложен и в позиции Европейского Суда по правам людини3. Поэтому, несмотря на указанное, мы считаем, что понятием личная свобода следует охватывать личное неимущественное благо физического лица, суть которого заключается в возможности свободно, по своему усмотрению, с целью удовлетворения собственного интереса и преследования личных целей определять свое поведение и
принимать решения.
Вопрос о необходимости гражданско-правовой регламентации возможностей по собственной свободы чрезвычайно редко поднимались в научной цивилистической литературе, предпочитая применению уголовно-правового метода регулирования и охраны соответствующих отношений. Но даже если такой вопрос и ставился в юридической литературе, то формулировалось оно преимущественно в аспекте необходимости закрепления гражданско-правовой охраны в случае нарушения личной свободы. В частности, М. С. Малеин свое время писал: «кодифицировано гражданское законодательство неполно регулирует отношения личного характера. применения принудительных мер медицинского и вспомогательного характера,. ограничивающие личную свободу, строго регламентируются уголовным законодательством. Целесообразно было бы установить также в законе судебный контроль и для случаев принудительного помещения в психиатрическую больницу лиц, которые не совершили действий, подпадающих под признаки какого-либо преступления »1. Вместе с тем такой подход, несмотря на его определенную прогрессивность, а также на то, что действительно личная свобода в преобладающем степени нуждается основном гражданско-правовой защиты, является неполным. Нам представляется, что сегодняшнее состояние общественных отношений ставит перед правом задача определить не только охранительный характер возможностей физического лица по его личной свободы, но и обеспечить полноценную, беспрепятственную возможность быть признанным носителем соответствующей личной свободы, а также гарантировать ее использования в пределах, предусмотренных действующим законодательством. И именно указанные предпосылки, по нашему мнению, побудили законодателя включить в структуру ГК Украины положения, которыми бы регламентировались возможности личной свободы в виде права физического лица на свободу.
Анализируя право на свободу, следует отметить, что одним из первых, кто обосновал необходимость его юридического закрепления, был выдающийся английский юрист У. Блэкстоун, который писал, что право на личную свободу (the right of personal liberty) заключается в возможности передвижения, изменения ситуации или движения любого лица в любое место по собственному желанию без тюремного заключения или ограничения, которые допустимы только после надлежащей судебной процедури2. И именно указана идея стала основным мотиватором для дальнейшего закрепления одноименного права в текстах основных международно-правовых актов, в частности, ст. 3 Всеобщей декларации прав человека, ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и т. п., а также и в ст. 29 Конституции Украины. Однако несмотря выделение права на свободу в литературе ставится вопрос о самостоятельной природе данного права. Так, отдельные ученые вообще не выделяют право на свободу, не признавая за ним природы отдельного субъективного права3, некоторые считают, что это право может идти только в совокупности с правом на недоторканисть4, другие считают, что право на свободу (в той или иной интерпретации) вообще является составной частью других субъективных прав, в частности, права на недоторканисть1, права на безпеку2 т. п.. По нашему мнению, право на свободу является отдельным личным неимущественным правом физического лица. Несмотря его близость с другими понятиями и категориями, оно имеет достаточно самостоятельный характер.
Одной из первых, кто обосновал эту мысль с цивилистического стороны, была Л. А. Красавчикова, которая отмечает, что право на личную свободу тесно связано с правом на личную неприкосновенность, но не сводится к нему. Право на личную свободу, по ее мнению означает соответствующую меру возможного и юридически дозволенного поведения гражданина распорядиться собой, своими поступками и время. А право человека на личную неприкосновенность в объективном смысле - это совокупность гражданско-правовых норм, предусматривающих недопустимость всякого посягательства на личность со стороны кого-либо, за исключением случаев, предусмотренных законом3. Подобную позицию занимают и представители других отраслей права. Так, в частности, И. Л. Петрухин считает, что право человека на свободу в том, что она может полностью распоряжаться собой (исключая выполнения служебных обязанностей), распоряжаться своим свободным временем, беспрепятственно передвигаться по территории государства, избирать место жительства , общаться с кем-либо, действовать так или иначе, не выходя за рамки правомерного повединки4. В свою очередь Д. Я. Зайдиева убеждена, что оно должно обеспечить способность физического лица к активной деятельности в соответствии со своими желаниями и потребностями, с учетом возможностей и условий, предоставляемых обществом, его возможностей быть отграниченным от любых незаконных посягательств на свою физическую и психическую недоторканисть1. Однако, значение определения, предложенное Л. А. Красавчиков, заключается не только в том, что они являются фактической первой попыткой сформулировать гражданско-правовое определение права на свободу, как отдельного субъективного права, но и в том, что это определение впервые вместил в себя не только негативный аспект права на свободу, но и отметил наличие в содержании этого права и активных полномочий. Ведь подавляющее большинство предыдущих определений так или иначе ставили на первое место при анализе содержания права на свободу его негативный аспект. В частности, Н. Д. Егоров считает, что «право на личную свободу как субъективное гражданское право означает юридически обеспеченную возможность требовать от суда прекращения действия любых лиц, если они ограничивают личную свободу гражданина (свободу передвижения, выбор места жительства, трудовой деятельности, отдыха, обучения и т. д.) »2. Зато, В. Л. Слесарев, даже несмотря на то, что при определении данного права меньше концентрирует внимание на его защите, все равно акцент делает на пассивный аспект в содержании данного права. Он в частности отмечает, что право на личную свободу имеет своим содержанием право уполномоченного лица требовать от всех лиц (в том числе и от государственных органов) воздержание от любых действий, ограничивающих человека в определении ею своего поведения в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, кроме случаев, предусмотренных законом3.
Однако существуют в литературе и перегибы в другую сторону. Так, если указанные определения безосновательно сужают сферу возможностей, включаемых в право на свободу, то в литературе встречается также и ряд подходов, которые безосновательно расширяют границы и содержание права на свободу. Так, М. П. Авдеенкова и Ю. А. Дмитриев, определяя право на свободу в аспекте такой его составляющей, как право на «физическую свободу», включает в перечень его полномочий ряда не правомочий, а отдельных субъективных прав, в частности, право на жизнь, право на защиту от пыток, насилия, обращения и наказания, унижающее человеческое достоинство, право на недопущение физических страданий и право на личную недоторканисть4. Такой подход разделяют и отдельные отечественные авторы, однако их подход еще «более массовым», поскольку они, смешивая все права в одно, без выделения каких-либо признаков правового галузевости, включают в право на свободу практически все известные права и свободы, предусмотренные в Конституции Украина, основных международных актах по правам человека, ГК Украины, СК Украины и УК Украины1. Понятно, что такие подходы являются не оправданными, поскольку они смешивают понятия свободы, как общефилософской категории и понятия свободы, как категории личной, как объекта соответствующих личных неимущественных прав. Кроме этого, они сбивают в единое, несмотря на существующие отраслевые особенности, все реальные возможности, которые хоть чем-то связаны с понятием свободы. При этом такой подход сводит на нет любое отраслевое выделение свободы в праве. Так, в свое время еще Ю. С. Гамбаров говорил о необходимости выделения свободы публичного права, которую определяют как «свободу от государства» или государственного произвола, и свободу гражданского права, которой является «свобода от третьих лиц» или, точнее, свобода от неправомерных действий этих осиб2. Поэтому учитывая вышесказанное и принимая во внимание, что, как уже отмечалось нами выше, свобода присуща любому праву, значение таких концепций с научной точки зрения подвергается большому сомнению.
По нашему мнению, безусловно, что право на свободу является отдельным самодостаточным и фундаментальным личным неимущественным правом физического лица. По своей природе право на свободу является субъективным гражданским правом и призвано обеспечить возможность физическому лицу свободно и по своему усмотрению определять меру своего поведения. Но не только это является определяющим для данного права. Ведь физическое лицо, наделенное соответствующим правом на свободу, во-первых, должна быть законодательно признанной носителем соответствующего блага, каким является личная свобода.
Во-вторых, физическое лицо должно иметь возможность определить сферу своей свободы в пределах, установленных действующим законодательством и / или моральными принципами общества. Ведь, как верно заметила М. Л. Нохрина (Апранич), критерием выделения права на свободу должна стать сфера личной жизни или индивидуальной жизнедеятельности, где предоставляется личная свобода3. И именно на определение этой сферы и должны быть направлены взгляды ученых. При этом бесполезными, по нашему мнению, есть оговорка В. Л. Суховерхове, который опасается, что попытка определить сферу личной жизни путем перечисления отношений, составляющих ее содержание и по которым истекают ее пределы, может быть неудачной, поскольку жизнь человека не только находится в неразрывном единстве с ее общественной жизнью, но и не мыслится как нечто видособлене1. Зато считаем, что сфера личной жизни должна в первую очередь быть определена его неимущественным характером, что позволит выделить «личную свободу» из других частноправовых свобод, о которых говорилось выше. Поэтому, принимая во внимание, что сфера частного неимущественного жизни включает две основных составляющих: естественное (биопсихической) существование и социальное бытие, то и свобода должна иметь дифференциацию на личную свободу в сфере естественного существования и личную свободу в сфере социального бытия. При этом первая свобода будет объектом права на свободу, которое в контексте определенности сферы его применения целесообразно было бы переименовать в право на свободу естественного существования. Вторая свобода - свобода в сфере социального бытия соответственно должна быть признана объектом права на свободу социального бытия, будет рассматриваться в соответствующем структурном подразделении работы.
В-третьих, право на свободу должно создавать возможность физическому лицу использовать предоставленную ей свободу в пределах, определенных законом. Такое использование может происходить, прежде всего, путем закрепления возможности свободно, по своему усмотрению, с целью удовлетворения собственного интереса и преследования личных целей определять свое поведение и принимать решения в соответствующей сфере. Но такое видение является необходимым, однако не полным, так как лицо не только должна иметь возможность осуществлять указанную свободу, но и иметь гарантии, что такое осуществление будет происходить на протяжении ее жизни. И при этом его свобода и волеизъявления изменены не будут ни в результате неправомерного волеспотворюючои поведения других лиц, ни в результате собственного поведения адикцийного характера2.
В-четвертых, право на свободу, как уже отмечалось выше, не следует рассматривать как закрепленную законом вседозволенность. Оно имеет предусмотренные законом предела, поскольку неконтролируемая свобода человека может перерасти в произвол. И поэтому право на свободу в отдельных случаях может быть ограничено на законных основаниях.
Указанные основания достаточно разнообразными и не имеют определенного единого перечня. Так, отдельные из них носят характер уголовно-правовых санкций, в частности, задержание физического лица, его арест или содержание под стражей при условии, что они совершены на основаниях и в порядке, предусмотренном действующим законодательством. Ограничивает право на свободу также и принудительная госпитализация физического лица в психиатрическое учреждение (ст. ст. 14, 17 Закона Украины «О психиатрической помощи»), принудительное стационарное лечение лиц, больных особо опасными инфекционными болезнями (ст. 28 Закона Украины «О обеспечении санитарного и эпидемиологического благополучия населения »1, ст. 22 Закона Украины« О защите населения от инфекционных болезней »2) и т. д..
Поэтому учитывая вышесказанное мы хотели бы предложить собственное определение права на свободу (в смысле право на свободу естественного существования) как личного неимущественного права физического лица, которое заключается в возможности признать физическое лицо владельцем личного неимущественного блага, каким является личная свобода, возможности свободно, по своему усмотрению, в соответствии со своими потребностями, интересами и цели, в пределах, предусмотренных законом, определять свое поведение и принимать решения в сфере природного существования, а также возможности требовать от всех и каждого не нарушать указанное право и не совершать каких-либо других действий, влияющих на его содержание, объем или возможность самостоятельного и свободного волеизъявления.
Однако, как и любое право, право на свободу гражданина в сфере природного существования должно иметь надлежащую защиту и другие предусмотренные законом гарантии. К гарантиям осуществления права на свободу естественного существования, законодатель относит запрет любой формы физического или психического давления на физическое лицо, втягивание ее к употреблению спиртных напитков, наркотических и психотропных средств, совершение других действий, нарушающих право на свободу (ч.2 . 288 ГК Украины). Запрет любых форм физического или психического давления на человека означает, что поведение лица должна формироваться только в зависимости от его воли в пределах, предусмотренных действующим законодательством. И никто не имеет права изменять данное поведение как вследствие психического давления на человека (например, путем угроз, шантажа, обмана, гипноза и т. д.), так и вследствие физического давления (например, путем удерживания лица силой, в том числе и взятие в заложники, « домашний арест »и др.). Законодатель также запрещает втягивания физического лица к употреблению спиртных напитков, наркотических и психотропных средств или других форм привития ей определенной зависимости от тех или иных факторов внешнего мира, которые могут влиять на подавление воли человека.
Однако законодатель не определяет исключительный перечень тех действий, которые могут влиять на неправомерное ограничение права на свободу. Вместо этого, он вводит запрет и на совершение любых других действий, нарушающих право на свободу, к которым можно, в частности, отнести: а) содержание физического лица в неволе б) безосновательное задержание лица, то есть кроме случаев, когда задержание осуществлено на основаниях и в порядке, которые установлены законом, в частности ст. 29 Конституции Украины, ст. ст. 106, 1061, 115, 139, 156, 1652 УПК Украины и т. д. в) безосновательный арест или содержание под стражей, кроме случаев, когда они совершены не иначе как по мотивированному решению суда, а также на основаниях и в порядке, предусмотренных действующим законодательством . В случае настоятельной необходимости предотвратить преступление или помешать ему. содержания под стражей может применяться и без предварительного мотивированного решения суда, но его обоснованность течение 72 часов должна быть проверена судом (ст. 29 Конституции Украины) г) другие случаи, которые безосновательно нарушают право человека на свободу.
Отдельные гарантии вводятся и на международном уровне. Так, согласно ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод говорится, что никто не может быть лишен свободы иначе как в порядке, установленном законом, в таких случаях, как: законное заключение человека, осужденного компетентным судом; законный арест или задержание лица за невыполнение законного решения суда или с целью обеспечения выполнения любого обязательства, предписанного законом; законный арест или задержание лица, произведенные с целью обеспечения оно предстало перед компетентным судебным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или основания полагать, что необходимо предотвратить совершение им преступления или его побега после его совершения; задержания несовершеннолетнего человека на основании законного постановления для воспитательного надзора или его законное задержание несовершеннолетнего человека с целью обеспечения оно предстало перед компетентным органом; законное задержание лиц с целью предотвращения распространения инфекционных заболеваний, а психически больных, алкоголиков, наркоманов или бродяг; законный арест или задержание лица, с целью предотвращения его незаконного въезда в страну или лица, против которого принимаются меры по его высылке или екстрадиции1.
Отдельные положения права на свободу имеют соответствующее обеспечение и в нормах уголовного законодательства. В частности, уголовно наказуемы следующие деяния, как незаконное лишение свободы или похищение человека (ст. 146 УК Украины), захват заложников (ст. 147 УК Украины), торговля людьми или другое незаконное соглашение относительно передачи человека (ст. 149 УК Украины), незаконное помещение в психиатрическое учреждение (ст. 151 УК Украины) и другие.
б). Право на личную неприкосновенность
Тесно связанным с правом на свободу естественного существования есть право физического лица на личную неприкосновенность. Кроме ст. 289 ГК Украины, данное право находит свое закрепление в ст. 29 Конституции Украины, ст. 3 Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966 г.) и других нормативно-правовых актах. Но несмотря на это важность права на личную неприкосновенность обусловлено в первую очередь тем, что согласно ст. 3 Конституции Украины неприкосновенность человека, наравне с некоторыми другими личными неимущественными благами, отнесена к высшим социальным ценностям, имеющим соответствующий приоритет, в том числе и в понимании правового обеспечения и защиты перед другими ценностями.
Рассматривая право на личную неприкосновенность, следует определить основное личное неимущественное благо, в обеспечение которого направлено данное право. По нашему мнению, таким благом определяется «личная неприкосновенность физического лица». При характеристике этого понятия, в литературе поднимается ряд вопросов, направленных на определение данного понятия. Так, в частности, ставится вопрос о соотношении понятий «личная неприкосновенность» и «неприкосновенность личности (человека)». Кое-где при анализе этой проблемы в литературе выдвигается мысль о тождестве указанных понять2. Однако большинство авторов все же говорит о необходимости разграничения указанных категорий. Хотя указанные категории и достаточно близкими по смыслу, но их соотношение следует охарактеризовать как соотношение специального и загального1, ведь неприкосновенность личности (человека), о которой говорится в ст. 3 Конституции Украины, более широким понятием по своему содержанию, что включает в себя и личную неприкосновенность, право по которой регламентировано в ст. 29 Конституции Украины и других нормативно-правовых актах.
Еще одним вопросом, который довольно часто поднимается на страницах специальных изданий, является то, что далеко не всегда понятие «неприкосновенность» понимается как ценность или благо. Отдельные ученые под понятием «неприкосновенность» понимается не благо, а принцип прав человека. Одним из первых, кто внес такое предложение, и даже предлагал закрепить ее на законодательном уровне был В. М. Гессен2. При этом такой подход поддерживается отдельным учеными и сегодня. В частности, А. В. Стремоухов отмечает, что принцип неприкосновенности следует понимать как «. норму и идею, которая пронизывает все личные права человека »3. На многогранность понятия «неприкосновенность» указывают и другие авторы. Так, в частности, А. Кутафин, рассматривая понятие «неприкосновенность» в широком смысле, указывает, что в отношении конкретного субъекта, защищаемого ею, неприкосновенность всегда выступает как право-привилегия, по территории - как гарантия ее целостности, по отношению к населению - как гарантия свободы личности, ее автономии и самовизначення4. В свою очередь В. А. Патюлин вообще рассматривает «неприкосновенность личности» как правовой институт, определяется как совокупность норм права, предусматривающие уголовно-правовые, уголовно-процессуальные, административно-правовые, гражданско-правовые и другие средства обеспечения государством возможности лица свободно распоряжаться собой, охраны и защиты его жизни, здоровья, индивидуальной свободы и безопасности, чести и достоинства от незаконных посягательств со стороны кого бы то ни було5. Иногда говорят и о «неприкосновенность» в публично-правовом смысле, заменяя при этом ее устоявшимся термином - «иммунитет» 6.
То же время, что касается тематики нашего исследования, то «неприкосновенность» следует рассматривать в первую очередь, как личное неимущественное благо, составляющее объект соответствующего личного неимущественного права физического лица. Однако, даже при единстве правового понимания понятия «неприкосновенность» среди цивилистов нет единого мнения относительно структуры этого блага. Так, А. Н. Ермолова, определяя понятие данного личного неимущественного блага, делает предположение, что под понятием «личной неприкосновенности физического лица» следует понимать неприкосновенность человеческой личности как таковой, как живой физической истоти1. Однако такое понимание личной неприкосновенности, которое сводится исключительно к телесной или физической неприкосновенности личности, по нашему мнению, достаточно суженным и таким, что не соответствует сущности человека, как участника гражданских правоотношений. Несколько расширяет понимание личной неприкосновенности А. П. Горшенев, который считает, что понятие личной неприкосновенности охватывает физическую и психическую неприкосновенность особи2. Подобной точки зрения придерживаются и другие вчени3. Так, М. М. Малеин в контексте своего монографического исследования личных неимущественных прав рассматривает только две разновидности личной неприкосновенности: физическую и психическую. При этом понятие «физическая неприкосновенность», по мнению автора, означает автономное решение вопросов о пользовании и распоряжения своим телом, отделенными от организма органами и тканями. Что касается понятия «психической неприкосновенности», то им, по мнению автора, охватывается возможность свободного совершения поступков в соответствии с своим сознанием и волею4. Указанный подход несомненно более широким, однако недостаточно полным по содержанию и объему. Что касается содержания данного понятия, то, по нашему мнению, вряд ли правильным включать в понятие «физической неприкосновенности» вопросы, касающиеся пользования и распоряжения отделенными от организма органами и тканями. Ведь неимущественный характер отношений относительно своего тела прекращается моментом отделения органа или ткани от организма людини1. Именно поэтому наиболее важным здесь является определение момента, когда вопрос неприкосновенности тела уже не будет соотноситься с понятием неприкосновенности личности. И таким моментом, безусловно, является момент отделения, поскольку именно после отделения органа или ткани от тела человека они становятся объектом права собственности, теряют неимущественный характер и приобретают признаки вещи. Поэтому и применение в отделенных частей тела (органов) и тканей понятие «неприкосновенность личности» невозможно. Же время было бы правильно в понятие «неприкосновенности личности» включить вопросы, связанные с предоставлением разрешения на отделение от собственного тела органов или тканей. Что касается объема предложенного М. М. Малеин понятие неприкосновенности, то, по нашему мнению, физическое лицо выступает в общественных отношениях как единый биопсихосоциальный организм. А это значит, что все составляющие этого организма нуждаются в одинаковой степени защиты по его неприкосновенности. Учитывая это, личная неприкосновенность физического лица, как определенная ценность и личное неимущественное благо есть понятие собирательное, включающее в себя следующие основные составляющие: а) физическую (телесную, соматическую) неприкосновенность б) психическую неприкосновенность в) моральный неприкосновенность. Почему именно эти составляющие берутся нами за основу понимания личной неприкосновенности физического лица? Дело в том, что, по нашему мнению, существование физического лица требует всестороннего и полного защиты от любого вмешательства извне, тесно связывает право на личную неприкосновенность с правом на свободу. Такое вмешательство возможно на трех основных уровнях: 1) физический уровень, т. е. когда осуществляется посягательство на телесную (соматическую) целостность личности, 2) психический уровень, когда посягательство направлено на психическую целостность личности, 3) моральный уровень, когда посягательство влияет на моральные устои физического лица.
Вместе, мы скептически относимся к попыткам отдельных ученых включить в это понятие и другие составляющие. Так, в частности, некоторые авторы утверждают, что в состав неприкосновенности следует включать как отдельную структурную составляющую половую недоторканисть1, под которой понимают защищенность человека, достигшего половой зрелости, от незаконного изменения (коррекции) половой принадлежности, искусственного прерывания беременности, искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона , стерилизации и т. д., а также защищенность человека, не достигшим половой зрелости, от половых сношений, а ребенка - от развратных и им подобных дий2. По нашему мнению, такой подход в определенной мере неоправданным из-за отсутствия определенного квалифицирующего критерия. Ведь первая половина содержания, который авторы вкладывают в понятие половой неприкосновенности охватывается понятием физическая неприкосновенность, а вторая - моральная неприкосновенность.
Не воспринимается нами и слишком широкое понимание личной неприкосновенности, которое иногда предлагается в литературе. Так, в частности И. Е. Фарбер в состав личной неприкосновенности относит также и социальную неприкосновенность (правовая защита со стороны органов государства и органов общественных организаций, личную свободу и безопасность, защита в суде, необходимую оборону, неприкосновенность жилища) 3. Кое-где эту точку зрения поддерживают и другие авторы, выделяя на этих принципах неприкосновенность первого порядка (неприкосновенность человека как живого существа) и неприкосновенность второго порядка (неприкосновенность социальной сферы) 4. Однако, по нашему мнению, указанные авторы во-первых, безосновательно смешивают сферы применения неприкосновенности физического лица (естественную и социальную), не включают других существующих составляющих этой неприкосновенности, а также предлагают применение различных правовых режимов, в один, по их мнению, личного неимущественного блага. Кроме этого, авторы безосновательно включают элементы права на личную неприкосновенность в других личных неимущественных прав, не касаются прав, обеспечивающие естественное существование физического лица (право на неприкосновенность жилища, личных бумаг и т. п.).
Также нецелесообразным представляется, предлагаемое некоторыми авторами, выделение информационной недоторканости5. Сфера ее применения, по нашему мнению, в варианте, который предлагается автором, отнюдь тесно не связана с физическим лицом, а отдельные ее проявления включаются в понятие психической или моральной неприкосновенности.
Поэтому мы подтверждаем свою позицию по многоукладности понятия «личная неприкосновенность», которое включает в себя физическую, психическую и моральную составляющие. Но также, по нашему мнению, для понимания роли и значения данного личного неимущественного блага нам нужно рассмотреть вопрос о его правового режима. И в первую очередь это связано с определением тех возможностей, которыми наделен носитель соответствующего блага и которые включаются в права на личную неприкосновенность физического лица.
Прежде всего необходимо отметить, что право на личную неприкосновенность довольно смежным с правом на свободу. Это понятно, ведь данная близость обусловливается в первую очередь близостью между личными неимущественными благами, которые составляют объект данных прав. Как отмечает А. Г. Селихова: «... каждый свободен, его личная свобода находит выражение через неприкосновенность души и тела »1, и одновременно« ... личная неприкосновенность индивида является одним из проявлений его свободы »2. Но такая близость, как уже отмечалось нами выше, не означает тождество данных прав. И поэтому право на личную неприкосновенность, как и право на личную свободу естественного существования являются отдельными личными неимущественными правами физических лиц, и поэтому рассматриваются отдельно.
Перед тем, как перейти к определению содержания права на личную неприкосновенность физических лиц, следует отметить тот факт, что данное право, в отличие от других личных неимущественных прав физического лица, в своей основе базируется подавляющим степени на регламентации запрещающий поведения, чем на основе поведения разрешительного типа. Это означает, что удельный вес запретов, которые регламентированы по данному права, существенно больше, чем количество разрешений. Так, например, ч. 2 ст. 289 ГК Украины устанавливает запрет пыток и другого жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство человека обращения или наказания. При этом под понятием «пытка» следует понимать любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо, в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо из любой причине, основанной на дискриминации любого вида, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим как официальные, или по их подстрекательству, или с их ведома или по их молчаливого согласия. Однако в это понятие не включают боль или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно (ст. 1 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и покарання1). В то же время понятие «пытки» в перецедентному праве Совета Европы не достаточно отработаны. И поэтому Европейский Суд прав человека в понятие «пытки» иногда относит разные по содержанию действия, в частности: применение «фаланги» 2, «палестинского пидвишання» 3, причинения ударов по телу, что оставляют следы, угроза применения паяльной лампы и шприцу4, использование электрошока , воздействие холодной и горячей води5, жестокое избиение и содержание с завязанными очима6 т. п..
Определение понятия «других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания» в законодательстве не дано, однако указано, что «каждое государство-участник указанной конвенции обязуется предотвращать на любой территории, находящейся под его юрисдикцией, другим актам жестокого, бесчеловечного и унижающего достоинство обращения и наказания, которые не подпадают под определение пытки, когда такие акты совершаются государственным или должностными лицами или другими лицами, которые выступают как официальные, или по их подстрекательству, или с их ведома, или с их молчаливого согласия »(ст. 16 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания). Как и в предыдущем случае по «пыток», вопрос «других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания», также не имеет единого подхода в практике Европейского Суда по правам человека. Как правило, под «бесчеловечным обращением или наказанием» понимают такие действия, которые носят умышленный характер, применяются в течение нескольких часов подряд и причиняют реальные телесные повреждения или серьезные физические и душевные страждання1. В то же время под понятием «обращения и наказания, унижающее достоинство», понимают такое поведение и наказание, которое ставит под сомнение ценность человека как личности, так как с ним обращаются как с обьектом2, унижает или свидетельствует о неуважении и порождает у человека чувство страха, обеспокоенности и неполноценности, может сломать ее спротив3.
Еще одним примером негативного аспекта права на личную неприкосновенность является установление запрета физического наказания родителями (усыновителями), опекунами,
попечителями, воспитателями малолетних, несовершеннолетних детей и подопечных также существенным образом гарантирует осуществление последним их права на личную неприкосновенность. Данный запрет находит свое место также и в ст. 150 Семейного кодекса Украины. Такой подход законодателя соответствует положениям ст. 10 Закона Украины «Об охране детства», где указывается, что дисциплина и порядок в семье, учебных и других детских учреждениях должны обеспечиваться на принципах, основанных на взаимоуважении, справедливости и исключают унижение чести и достоинства ребенка. Как отмечается в литературе, сам факт существования такой прямого законодательного запрета, пусть и медленно, но работать как средство противодействия этой не достойном цивилизованного человека «традиции» 4. Однако следует заметить, что такой запрет не может считаться абсолютной. Так, например, при рассмотрении одного из дел Европейский Суд по правам человека отметил, что наказание в школах может применяться как часть дисциплинарного режиму1.
Итак, указанный подход, преимущественно основывает понимание понятия «права на личную неприкосновенность» на системе запретов, приводит отдельных авторов к отрицанию существования права на личную неприкосновенность как отдельного личного неимущественного права физического лица. Некоторые авторы считают, что поскольку право на физическую неприкосновенность содержит в себе только негативный аспект, то это дает возможность лицам, которые наделены этим правом, требовать от других только воздерживаться от человеческого тела, что может привести к увечью или даже смерти, то оно тождественно к права на неприкосновенность жизни и здоровья физического особи2. Другие на этом основании вообще отрицают наличие такого права. Так, например, М. Л. Нохрина, рассматривая вопрос о неприкосновенности физического лица и запретов, связанных с ней, считает, что «... такая «отрицательная» возможность не может быть охарактеризована как субъективное право. В этом случае ни уполномочена ни обязана лица не совершают каких-либо действий, что свидетельствует об отсутствии общественных отношений, которые лежат в основе такой возможности »3. Но такой подход нельзя считать полным. Ведь сам факт «юридического прикрепления» личного неимущественного блага к лицу носителя, а также использовать его, даже путем возложения на другое лицо запретов или предоставления уполномоченным лицом разрешений (согласований), уже свидетельствует о том, что у уполномоченного лица есть возможности, в том числе и активный характер, а значит и соответствующего субъективного права. При этом содержание данного права полностью подпадает под предложенную нами матрицу, согласно которой он включает в себя возможность обладания таким личным неимущественным благом как неприкосновенность, а также его использования в собственных интересах и в пределах, предусмотренных законом.
Обладание таким благом как личная неприкосновенность включать в себя законодательную возможность быть юридически признанным носителем данного блага. Поскольку данное благо является высшей социальной ценностью, то такое признание должно носить абсолютный характер, а это означает, что ни одно лицо не имеет права не признавать или оспаривать такую «юридическую прикрепленность». Что же касается использования личной неприкосновенности, то спектр возможностей может дифференцироваться в зависимости от разновидностей личной неприкосновенности.
Прежде всего, в понимании использование физической (телесной, соматической) свободы (которая, как составляющая общего понятия личной неприкосновенности, признается практически всеми исследователями), следует отметить следующее. На законодательном уровне возможность определять активное поведение по собственной личной неприкосновенности ограничивается возможностью физического лица распорядиться относительно передачи после его смерти органов и других анатомических материалов его тела научным, медицинским или учебным заведениям (ч. 4 ст. 289 ГК Украины). Но такой подход не является полным. Поэтому в литературе поднимается вопрос о расширении активных возможностей по собственной личной неприкосновенности. Так, по мнению М. Малеин, к содержанию прав на личную неприкосновенность включается правомочие самостоятельно пользоваться и распоряжаться своим телом, отдельными органами и тканями, полномочия свободно менять поступки в соответствии со своим сознанием и волей, а также право потребовать, чтобы другие суб объекты воздерживались от нарушения его права1. Поддерживая такое определение по направлению по расширению активных полномочий физического лица, мы все же считаем, что оно страдает определенными неточностями. Прежде всего, в нем сочетаются полномочия, которые включаются в право на свободу, а во-вторых, круг полномочий по телесной неприкосновенности определяется возможностью использовать отдельные органы и ткани, что не может считаться неимущественными отношениями, о чем мы говорили выше. Учитывая вышесказанное, использование физической (телесной, соматической) неприкосновенности должно включать в себя возможность физического лица по собственной воле и в своих интересах использовать свое тело, в том числе и путем предоставления согласия на отделение отдельных его органов и / или тканей в пределах, предусмотренных законом, а также на предоставление пожизненной согласия на определение судьбы своего тела и его частей после смерти.
Однако возможность по использованию физической (телесной, соматической) неприкосновенности, как и любое личное неимущественное право не является по своей природе абсолютным, как это иногда утверждается в литератури2. Анализ законодательства, регламентирующего право на личную неприкосновенность, дает нам возможность утверждать, что в отношении этой возможности установлена целый ряд законодательных ограничений. Так, например, ограничение физической (телесной, соматической) неприкосновенности без согласия физического лица возможно в случаях осуществления обязательных прививок против дифтерии, коклюша, кори, полиомиелита, столбняка (ст. 12 Закона Украины «О защите населения от инфекционных болезней» 1) , туберкулеза (ст. 9 Закона Украины «О борьбе с заболеванием туберкулезом» 2) и т. д..
Однако в контексте возможностей по физической неприкосновенности, нам следует определиться с вопросом права на донорство и трансплантацию и его место среди других личных неимущественных прав физического лица. Дело в том, что ст. 290 ГК Украины регламентирует право на донорство., Определяя по ним природу самостоятельного личного неимущественного права. То же время, такое мнение неоднозначно трактуется в юридической литературе. Так, в частности, Л. А. Красавчикова убеждена, что право на донорство и трансплантацию включается в понятие «право на здоровье» 3, поскольку данные права направлены воздействием на здоровье. Зато М. М. Малеин убеждена, что это право включается в понятие права на телесную недоторканисть4. По нашему мнению, проблема здесь заключается в том, что указанные авторы с разных позиций смотрят на вопросы донорства и трансплантации. Бесспорно, что если данные понятия рассматривать с точки зрения донора, то указанные возможности подавляющим степени будут направлены на обеспечение его личной неприкосновенности. В свою очередь, если вопросы правового обеспечения посмотреть с точки зрения реципиента, то для него донорство и трансплантация являются действиями, которые направлены на обеспечение его здоровья. Поэтому определение места данного права, следует осуществлять, исходя из понимания самого понятия «донорство» и «трансплантация», а также комплекса правовых возможностей, которые возникают по них5. Прежде всего, понятие «донорство» и «трансплантация» в юридическом смысле впервые были определены Н. А. Маргацькою, в свое время указывала, что понятием «донорство» охватывается «. социально полезная деятельность гражданина (донора), основанная на свободном волеизъявлении, заключается в предоставлении крови, органов и тканей медицинскому учреждению для лечения реципиента, осуществляется под строгим контролем государства с предоставлением донору материальных и других льгот, и влечет за собой правовые последствия для ее участников »1, а под понятием« трансплантации »следует понимать«. особый вид медицинской услуги, которая заключается в проведении операции по пересадке органов и тканей, которая осуществляется с согласия реципиента или его законного представителя медицинским учреждением под контролем государства и влечет за собой правовые последствия для ее участников »2. Близкие по значению понятия «донорства» и «трансплантации» не только нашли поддержку в юридической литератури3, но и были закреплены на законодательном уровне. Так, в частности, согласно ст. 2 Закона Украины «О донорстве крови и ее компонентов» 4 определяется, что под понятием «донорстве крови и ее компонентов» понимают добровольный акт волеизъявления человека, заключается в даче крови или ее компонентов для последующего непосредственного использования их для лечения, изготовления соответствующих лекарственных препаратов или использования в научных исследованиях. Зато согласно ст. 1 Закона Украины «О трансплантации органов и других анатомических материалов человеку» 5 определяется, что понятием «трансплантация» охватывается специальный метод лечения, заключающийся в пересадке реципиенту органа или другого анатомического материала, взятых у человека или у животного.
Из приведенного выше, приходим к выводу выводу, что правовая возможность физического лица должна касаться в первую очередь донорства как определенного акта волеизъявления, тогда как трансплантация является конкретным способом воплощения волеизъявления о донорстве. Между тем сам акт волеизъявления о донорстве состоит из двух основных составляющих. Первая из них направлена на отделение определенного органа или ткани от организма физического лица, а вторая - на определение фактической судьбы отделенного органа или ткани. Поскольку в результате отделения органа или ткани они приобретают правового режима вещи и их динамика происходит на основе вещного права, то значит, что правоотношения, возникающие на данном этапе, не носят характера личных неимущественных и поэтому должны быть вне нашего научного исследования. Другое дело касается отношений по предоставлению согласия на донорство. Данная правовая возможность опосредуются предоставлением разрешения на соответствующее вмешательство, направленное на отделение определенного органа или ткани от организма физического лица. И поэтому, учитывая его неимущественный природу, а также принимая во внимание, что именно данное разрешение устанавливает соответствующий режим доступа к телу физического лица, возможность выдачи разрешения на донорство органов и тканей вполне может включаться в права на физическую (телесную, соматическую) неприкосновенность. В то же время следует заметить, что несмотря на природу правоотношений по донорства, а также на их субъектный состав, следует сделать вывод, что обязанным субъектом в данных правоотношениях выступает соответствующий медицинское учреждение, которое осуществляет трансплантации. Именно поэтому юридические возможности, которые возникают в результате осуществления трансплантации, уже не будут включаться в содержание права на неприкосновенность даже несмотря на то, что будут носить личный неимущественный характер. Указанные права принадлежать к специальным личных неимущественных прав физических лиц в сфере медицинской деятельности. Иными словами, право на донорство носит сложный и комплексный характер и включает в себя по меньшей мере три разновидности возможностей. Первая часть его возможностей, которые направлены на предоставление согласия на отделение органов и тканей от организма, относятся к праву на личную неприкосновенность, другая часть возможностей, которые возникают в связи с обращением физического лица в соответствующие органы здравоохранения с требованием провести трансплантацию , также носит личный неимущественный характер, однако находит свое место среди специальных личных неимущественных прав физического лица в сфере медицинской деятельности. Третья часть возможностей носит имущественный характер и направлена на определение (в пределах, предусмотренных законом) фактической судьбы органов и тканей, которые отделены от организма физического лица.
Последним, по нашему мнению, проблемным вопросом включения возможности на предоставление согласия на отделение органа или ткани от организма физического лица к содержанию права на личную неприкосновенность является то, каким образом решается вопрос о наличии этого согласия. То есть, нужны активные действия, направленные на предоставление этого согласия (презумпция несогласия на донорство) или лицо наоборот должна активно высказаться относительно своего несогласия на донорство (презумпция согласия на донорство), а также, какие требования ставит законодательство в данной согласия. Так, согласно ст. 13 Закона Украины «О трансплантации органов и других анатомических материалов человеку» указывается, что у живого донора может быть взят гомотрансплантат только при наличии его письменного заявления об этом, подписанного сознательно и без принуждения после предоставления ему врачом объективной информации о возможных осложнениях для его здоровья, а также о его правах в связи с выполнением донорской функции. В заявлении донор должен указать о своем согласии на взятие у него гомотрансплантата и о своей осведомленности о возможных последствиях. Подпись донора на заявлении заверяется в установленном законодательством порядке, а заявление прилагается к его медицинской документации. Подобное положение содержится и в международных документах. Так, в частности, согласно ст. 13 Дополнительного протокола Конвенции о правах человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человека (ETS No 186) 1 указывается, что орган или ткань могут быть удалены у живого донора только после того, как соответствующее лицо даст свободное, информированное и определенное согласие на это в письменной форме официальном органа. При этом предполагается также и возможность обращения уже предоставленного согласия. Поэтому вопрос о получении согласия у живого донора разрешается однозначно в пользу его воли.
Более проблемно стоит вопрос о получении согласия на донорство в случаях, когда физическое лицо не может дать это согласие, а также в случае получения анатомических материалов в умершего. В первом случае международное законодательство частично дает ответ на этот вопрос. Ведь в соответствии со ст. 14 Дополнительного протокола Конвенции о правах человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человека устанавливается общий запрет на удаление органа или ткани у лица, которое не может дать согласия. Как исключение допускается удаление регенеративной ткани у физического лица, не в состоянии дать согласие на трансплантацию, при условии соблюдения следующих условий: а) не существует совместимого донора, способного дать такое согласие б) реципиент является братом или сестрой донора;
в) пожертвования органа является жизненно необходимым для реципиента;
г) существует специальное разрешение его или ее представителя, власти, лица или органа, которые предусмотрены законодательством, выданный в письменной форме и заверен уполномоченным органом;
д) соответствующий потенциальный донор не возражает. Что же касается решения вопроса получения анатомических материалов в умершего, то следует отметить, что на сегодня не существует единого подхода к решению этого вопроса в мире. Представлены подходы условно можно классифицировать на четыре основные модели: «модель отрицания», которая строится на принципе презумпции пожизненной согласия умершего на донорство ее анатомических материалов (Австрия, Бельгия, Испания, Норвегия, Терция, Франция, Финляндия), «модель согласования», которая основывается на принципе презумпции пожизненной несогласия, которая не может быть никем опровергнута, «модель расширенной согласия», которая сводится к тому, что если лицо, умершего не оставила никаких указаний на предмет возможности трансплантации его органов, то ее волю относительно согласия или несогласия формируют ее родственники (США, Швеция), «информационная модель», суть которой сводится к тому, что в случае отсутствия четкой воли умершего лица к его формулировки привлекаются родственники, но они не должны принимать решения, в отличие от «модели расширенной согласия» , а только в течение отведенного им времени могут выразить свое согласие или несогласие с проведением трансплантации (Германия, отдельные Скандинавские страны) 1. Несмотря на то, что анализ законодательства Украины дает основания утверждать, что нами введена «модель расширенной согласия», с которой мы солидаризируемся, все же в литературе иногда существуют точки зрения о необходимости введения или «модели отрицания» 2, или «модели согласования» 3.
Следующей составляющей активной правомочия по использованию личной неприкосновенности является использование психической неприкосновенности физической особи4. Возможности, которые входят в данную правомочия, в первую очередь направлены на способность физического лица самостоятельно влиять на собственные психические процессы, обеспечивать их формирования в нормальном (ненарушенном) состоянии и определять режим доступа к его психической (душевной) организации. Другими словами, физическое лицо, наделенное возможностью психической неприкосновенности, вправе самостоятельно по своему усмотрению определять, кто и каким образом, способом и в течение какого времени может получать доступ и осуществлять влияние на его психику. При этом, как верно отмечает А. В. Стремоухов, созданный государством защита должна оберегать психику физического лица от целенаправленного воздействия на интеллектуальную, эмоциональную и волевую сферы с целью заставить человека совершать любые действия несмотря на ее волю1. Ведь учитывая неизученности психической составляющей организма человека, на сегодня возникает целый ряд способов и методов воздействия на человеческую психику для достижения тех или иных целей. Так, на сегодня одним из наиболее распространенных способов является применение гипноза как особого рода сноподибного состояния человека, который вызывается длительными ритмично монотонными и преимущественно слабыми раздражениями органов чувств (поглаживанием), слуха (тихая успокаивающая музыка и монотонный голос врача), зрения (мигающий свет , горящая свеча, маятник, который качается) и т. д.. Преобладающим образом применение гипноза призвано служить лекарственным целям. Ведь сон, который развивается во время гипноза, сам по себе довольно целебные свойства, поскольку положительным образом отражается на регуляции головным мозгом функции обмена веществ, внутренних органов, деятельности сердечно-сосудистой системы и т. д.. Кроме этого, гипноз может применяться как самостоятельный вид лечения и служит частью терапевтического комплекса вместе с медикаментами, физиотерапевтическими процедурами, диетой и другими лечебными методами. Он эффективно применяется в медицинской практике для лечения некоторых форм неврозов, психопатий, реактивных состояний и т. п.. При этом, сегодня в Украине довольно часто поднимается вопрос о необходимости индивидуального (непосредственного) подхода при применении. Ведь все мы помним, как в начале украинской государственности телевизионные эфиры заполонили разнообразные экстрасенсы, которые с помощью средств массовой информации осуществляли деятельность, связанную с целительством, в том числе и путем применения гипноза. Поэтому сегодня, учитывая этот опыт, Верховная Рада Украины с целью предотвращения ущерба здоровью населения при применении гипноза, внушения, других методов психологического и психотерапевтического воздействия внесла изменения в действующее законодавства2, которыми разрешает осуществление указанной деятельности только в местах и в порядке, установленных Министерством здравоохранения Украины. Согласно указанным изменениям, отныне запрещается проведение целительства, в том числе и путем гипноза на массовую аудиторию и с использованием средств массовой информации.
Но помимо лечебного направления по использованию гипноза, сегодня в литературе поднимаются вопросы о необходимости узаконивания возможности использования гипноза при осуществлении иной деятельности. Так, например, в последнее время в литературе доминирует мнение о необходимости использования гипноза для проведения расследования и раскрытия злочинив1. Мы не можем согласиться с таким безосновательным расширением сферы применения гипноза, поскольку учитывая опасность, которую таит в себе бесконтрольное использование этого способа, нужно согласиться с высказанным в литературе мнением, что «не так уж давно советская психиатрия запятнала себя нарушением прав человека и гражданина, принимая участие в преследовании инакомыслящих и других злоупотреблениях. Нельзя допустить повторения подобного явления - на этот раз в связи с «следователем гипнозом» »2. При аналогичных обстоятельствах нами не поддерживается также и предложение о предоставлении различных коммерческих услуг, связанных с гипнозом3.
Кроме гипноза, на психическую неприкосновенность могут влиять и применение других способов воздействия на человеческую психику, среди которых применение методов биоэнергетики, 25-го кадра, низкочастотных звуков (ниже 16 колебаний в секунду), которые могут нанести непоправимый разрушения организма, использование «детектора лжи »(полиграфа), других средств инструментальной диагностики эмоционального напряжения и т. д.. И поэтому, как нам представляется, сегодня существует насущная проблема законодательного регулирования и охраны отношений, связанных с воздействием на психику человека и находятся на стадии зарождения. Учитывая указанное, следует отметить, что отныне вектор научных разработок должен гармонично охватить собой вопрос наработки и внедрения более действенных механизмов в сфере защиты психической неприкосновенности физического лица.
Последним элементом активных полномочий относительно использования личной неприкосновенности является использование морального неприкосновенности физического лица. Анализируя данную правомочность, следует обратить внимание, что в своей сущности она должна обеспечить физическому лицу возможность формировать собственную нравственность на почве общепринятых моральных устоев общества, а также требовать от всех и каждого не нарушать сложенную в сознании систему нравственных приоритетов и устоев.
Гарантиями права на моральную неприкосновенность физического лица является обеспечена законодателем ряд запретов, к основным из которых следует отнести запрет осуществлять жестокую, аморальное поведение физического лица относительно другого лица, являющегося в беспомощном состоянии, обеспечение права на уважение чести и достоинства (ст. 297 ГК Украина). Кроме этого, в Украине принят уникальный нормативно-правовой акт, которым устанавливаются правовые основы защиты общества от распространения продукции, негативно влияющей на общественную мораль, - Закон «О защите общественной морали» 1. Несмотря на критику отдельных декларативных положений данного законодательного акта, следует признать, что его важность заключается не только в установленные общих принципов защиты общественной морали, но и внедрении реального и эффективного правового механизма противодействия незаконному влияния на моральную неприкосновенность физического лица и моральных основ общества в целом. Основными направлениями обеспечения моральной неприкосновенности физического лица по данному закону следует признать:
а) запрет производства и обращения в любой форме продукции порнографического характера;
б) ограничение производства и обращения в любой форме продукции эротического характера и продукции, содержащей элементы насилия и жестокости;
в) запрет производства и распространения продукции,: пропагандирует войну, национальную и религиозную вражду, изменение путем насилия конституционного строя или территориальной целостности Украины; пропагандирует фашизм и неофашизм; унижает или оскорбляет нацию или личность по национальному признаку; пропагандирует изуверство, кощунство, неуважение к национальным и религиозным святыням; унижает личность, является проявлением издевательства по поводу физических недостатков (увечья), над душевнобольными, пожилыми людьми; пропагандирует невежество, неуважение к родителям пропагандирует наркоманию, токсикоманию, алкоголизм, табакокурение и другие вредные привычки.
Бесспорно, что моральная неприкосновенность как составляющая понятия личной неприкосновенности является еще пока наименее развитой из других. Но нам кажется, что именно в обеспечении возможностей, связанных с ней, ее использованием и охраной, является будущее развитие законодательства, направленного на всестороннюю защиту неприкосновенности физического лица, как целостного организма.
Обобщая все вышесказанное, приходим к выводу, что право на личную неприкосновенность физического лица является гражданским субъективным личным неимущественным правом, которое направлено на признание за физическим лицом статуса носителя личной неприкосновенности, обеспечение неприкосновенности физической (телесной), психической и нравственной целостности физического лица и включает в себя возможность физического лица по собственной воле и в своих интересах использовать свое тело, в том числе и путем предоставления согласия на отделение отдельных его органов и / или тканей в пределах, предусмотренных законом, предоставление пожизненной согласия на определение судьбы своего тела и его частей после смерти, предоставлении разрешения или запрета вмешиваться со стороны других лиц в процесс формирования собственной душевной организации и системы моральных ценностей и устоев, а также требовать от всех и каждого не нарушать этой целостности физического лица как единого биопсихосоциального организма и использовать меры защиты в случае такого нарушения .
в). Право на личную безопасность
Тесно с правом на свободу естественного существования и правом на личную неприкосновенность связывается еще одно личное неимущественное право, которое направлено на обеспечение естественного существования и обособленность физического лица, а именно - право на личную безопасность. Особенность данного права в первую очередь заключается в том, что этим правом опосредуется правовую защиту одной из самых важных социальных ценностей, какова личная безопасность человека.
Идея правовой охраны личной безопасности человека на философском уровне была выдвинута Дж. Локком, который, рассматривая задачи государства, видел, что они должны заключаться в обеспечении, сохранении и достижении собственных гражданских интересов, к которым он относил и безопасность людини1. Соглашался с такой идеей и Б. Спиноза, который, определяя конечную цель существования государства, писал, что она состоит именно в том, чтобы «. каждого высвободить от страха, чтобы он жил в безопасности, насколько это возможно »2. Широко понимал понятие «личной безопасности» и Ш. Монтескье, который в своем произведении «О духе законов» фактически сравнил личную безопасность с политической свободой, отметив, что «свобода политическая заключается в нашей безопасности, или, по крайней мере, в нашей уверенности, что мы в безопасности »3. Что касается юридического подхода, то первым, кто предложил предоставить личной безопасности юридического форму, был В. Блэкстоун, в свое время писал, что «право личной безопасности состоит в законном и непрерывном владении лицом своей жизнью, частями своего тела, своим здоровьем и своей репутацией »4. И именно с этого момента можно считать, что идея о необходимости правового обеспечения личной безопасности физического лица фактически общепризнанной и такой, что в той или иной степени находит свое отражение в различных нормативно-правовых актах.
Однако анализ правового обеспечения человека осложняется полисемантичнистю базового понятия «безопасность». Ведь с этимологической точки зрения понятие «безопасность» охватывает состояние, когда кому-то, почему-то ничего не угрожает (безопасность, безпеченство, безопасностью) 5. Когда брать общеюридических понимания термин-понятие «безопасность», то оно определяется как состояние защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства от внешней и внутренней загрози6. Отсюда мы можем сделать вывод, что в зависимости от субъекта, в отношении которого обеспечивается безопасность, следует выделять три ее основных вида: безопасность общественная, безопасность государственная, безопасность личная. Иногда в литературе предлагается выделение понятия «безопасность» в общем и узком смыслах. Так, в частности, В. П. Васьковська считает, что понятие «безопасность человека» в обобщенном виде понимается как такая степень защищенности лица, обеспечивающего ее устойчивое развитие и базируется на деятельности общества, гарантируется государством, его органами и должностными лицами для выявления, предупреждения , прекращения и ликвидации последствий угроз интересам человека. Зато в узком смысле безопасность человека представляет собой стабильное состояние надежной защищенности жизненно важных (жизнь и здоровье человека), законных и частных интересов человека, его прав, свобод и идеалов, ценностей от противоправных посягательств, угроз вредных воздействий любого рода ( физического, духовного, имущественного, информационного, социального, экономического, политического, экологического, военного и т. д.) в условиях сохранения и развития человеческого потенциала и поддержания эффективного стимулирования деятельности лица1.
Однако несмотря на некоторую разность в подходах к пониманию термин-понятие «безопасность» оно сохраняет свою целостность, структурность и целевое назначение. В свою очередь, будучи системообразующей категорией, безопасность может иметь структурное деление в зависимости от сферы интересов, которые она обслуживает. По данному критерию можно выделить такие виды безопасности, как: национальная, политическая, экономическая, информационная, юридическая, демографическая, военная, техническая, экологическая, ядерная, радиационная, пожарная, санитарно-эпидемиологическая, продовольственная и др.. Хотя в литературе встречаются суждения, все эти разновидности безопасности включаются в общее понятие «личная безопасность» 2, но мы не можем принять такую точку зрения, поскольку, по нашему мнению, такое упрощение не соответствует, в первую очередь, сущности понятия безопасность, где «личная безопасность» является лишь одним из ее разновидностей. Кроме этого, такой подход противоречит и нормативному подходу, согласно которому каждый из разновидностей общего понятия безопасности получил как конституционное закрепление (ст. ст. 3, 16, 17, 18 Конституции Украины), так и соответствующее развитие в отраслевом законодательстве (например, Законы Украина «Об основах национальной безопасности» 3, «Об охране окружающей природной среды» 4, «Об использовании ядерной энергии и радиационной безопасности» 5, «О безопасности и качестве пищевых продуктов» 6, «О пожарной безопасности» 7, «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения »1 и другие), а также стал предметом ряда научных дослиджень2.
В то же время анализ проведенных научных исследований дает нам основания утверждать, что научные исследования в сфере правового обеспечения носят негармоничный характер. Так, например, серьезные исследования на сегодня осуществляются в сфере правового обеспечения национальной безпеки3; мощность научных исследований в области экологической безпеки4 в сочетании с качественным нормативно-правовым обеспечением дает все основания утверждать о возникновении новой комплексной отрасли - право экологической безпеки1 и т. д. В то же время , на этом фоне выделяется чрезвычайно малое количество исследований, посвященных такой фундаментальной проблеме как безопасность личности. И даже несмотря на то, что в литературе утверждается, что понятие «личной безопасности» признается понятием комплексным и таким, что носит определенный надотраслевой характер, в результате чего обеспечивается всеми отраслями права2, мы считаем, что доминирование в направлении научных исследований возможностей в этой сфере должно наблюдаться и со стороны представителей гражданского права. Это напрямую связано с тем, что именно гражданское право с присущим ему координационно-компенсационным методом, основан на юридическом равенстве и автономии сторон способно максимально полно и эффективно гарантировать человеку его личную безопасность. Дополнительно это также связано с тем, что отдельные положения по регулированию и охране права физического лица на личную безопасность нашли свое место и в ГК Украины. Все это в совокупности должно активизировать научный поиск в сфере гражданско-правового обеспечения безопасности физического лица.
Начинать рассмотрение данного вопроса следует, по нашему мнению, из определения понятия «личной безопасности физического лица», которое, как мы уже отмечали, является отдельной юридической категорией (личным неимущественным благом), а соответственно и имеет свой специальный правовой режим. Учитывая то, что данное понятие является видовым по отношению к общему понятию «безопасность», то и в этом контексте его можно сформулировать как состояние защищенности жизненно важных интересов физического лица от внешней и внутренней угрозы.
При этом необходимо заметить, что личная безопасность физического лица по своей юридической природе является личным неимущественным благом, которое наделено следующими характерными признаками:
HH. Оно составляет высшее социальную ценность, как разновидность общей безопасности человека (ст. 3 Конституции Украины).
II. Оно имеет индивидуальное направление на конкретного субъекта - физическое лицо и направлено на защиту его частного интереса. Именно этим и отличается указанное благо от, например, национальной безопасности, где субъектом соответствии выступает не конкретное физическое лицо, а коллективный субъект - нация.
Оно является состоянием защищенности конкретного физического лица от опасности. То есть это означает, что понятие безопасности тесно связано и, можно сказать, обратно пропорционально такой правовой категории, которой является ризик1. При этом, несмотря на некоторую субъективность понятия безопасности, необходимо отметить, что существуют соответствующие объективные параметры риска, а применительно к нашему случаю, такого его разновидности как риска индивидуального. Шкале данного измерения является пока не любой индивидуальный риск, а именно риск для жизни и здоровья физического лица. Такая вероятность наступления экстремальной вреда (смерти человека) от определенной определенной причины рассчитывается или для всего периода жизни (как это практикуется в США), или в расчете на один год (как это принято в большинстве европейских стран) 2. При этом, как отмечается в специализированной литературе, человек чувствует себя в состоянии полной защищенности (абсолютной безопасности) при условии, если уровень риска оценивается величиной порядка 106 (т. е. мы не думаем об опасности, когда вероятность фатального следствия составляет один случай из миллиона). Если же риск достигает значения 105, человек начинает испытывать беспокойство, а это значит, что такой риск неприйнятним3.
4. Оно направлено на защиту от любых факторов, которые осуществляют на физическое лицо внешний или внутренний влияние и могут негативно повлиять на состояние ее защищенности.
Понятно, что такие особые признаки личной безопасности физического лица, как личного неимущественного блага влияют также и на содержание соответствующего права, объектом которого она является. Анализ действующего законодательства дает нам основания утверждать, что оно обходит вопрос решения комплексного правового обеспечения личной безопасности физического лица. Зато, в действующем законодательстве содержится ряд прав и гарантий их осуществления, которые призваны обеспечить охрану некоторых из сторон такого права, которым является личная безопасность физического лица. К таким правам, в частности, можно отнести следующие:
II. право на безопасную для жизни и здоровья окружающую среду (ч. 1 ст. 293 ГК Украины, п. «а», ч. 1 ст. 9 Закона Украины «Об охране окружающей природной среды»);
II. право на безопасные для физического лица продукты потребления (пищевые продукты и предметы быта) (ч. 3 ст. 293 ГК Украины, Законы Украины: «О безопасности и качестве пищевых продуктов», «О питьевой воде и питьевом водоснабжении» 1, «О рыбе , других водных живых ресурсах и пищевой продукции из них »2,« О молоке и молочных продуктах »3,« О лекарственных средствах »4,« О пестицидах и агрохимикаты »5,« Об отходах »6,« Об изъятии из обращения, переработке , утилизации, уничтожении или дальнейшем использовании некачественной и опасной продукции »7 и т. д.);
право на надлежащие, безопасные и здоровые условия труда, проживания, обучения и т. д. (ст. 44 Конституции Украины, ч. 4 ст. 293 ГК Украины, п. «г» ч. 1 ст. 6 Основ законодательства Украины о здравоохранении, Глава ХИ КЗоТ Украини8, ЖК Украины9, Законы Украины: «Об охране труда» 10 «Об общеобязательном государственном социальном страховании от несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, повлекших утрату трудоспособности» 11 «Об основах градостроительства» 12 « О пожарной безопасности »,« Об образовании »1,« Об общем среднем образовании »2,« О дошкольном образовании »3,« О профессионально-техническом образовании »4,« О высшем образовании »5, а также ряд строительных норм и правил, государственных санитарных норм и правил, санитарно-гигиенических и санитарно-противоэпидемических правил и норм, санитарно-эпидемиологических правил и норм, противоэпидемических правил и норм, гигиенических и противоэпидемических правил и норм, государственных санитарно-эпидемиологических нормативов, санитарных регламентов и т. д..) .
Учитывая такую всеобщую разобщенность, а также невозможность надлежащим образом осуществить единое и однообразное законодательное обеспечение личной безопасности физического лица как определяющей категории в сфере естественного существования, нами предлагается конструирования и законодательное закрепление специального права - права на личную безопасность (безопасность естественного существования) физического лица. Определяя природу данного права, мы исходим из того, что оно является личным неимущественным правом, то есть таким, что нераздельно связано с лицом носителем, не имеет имущественного эквивалента, направленное на удовлетворение духовных потребностей, объектом которого является личное неимущественное благо. В то же время следует отметить, что иногда в литературе высказывается и другая точка зрения. Так, анализируя личную безопасность, некоторые ученые считают, что она «... большим социальным благом и условием человеческой жизни, заключается в отсутствии насилия над человеком и дающим возможность беспрепятственно, в рамках закона, распоряжаться собой при осуществлении личных и других прав »6. Солидарен с указанной позицией и К. С. Бельский. По его мнению, личная безопасность является понятием универсального характера, отражающий все стороны и потребности человеческой личности, к которым он относит «. достоинство личности, честь и доброе имя, жизнь и здоровье, сохранность имущества и жилья, сохранность близких людей »7. Подобную точку зрения относительно расширительного толкования понятия «личная безопасность» и, соответственно, личного неимущественного права на нее отстаивают и другие ученые. Так, в частности, А. К. Тихонов утверждает, что личное неимущественное право на личную безопасность носит более широкий характер и должно расцениваться не как определенное обособленное личное право, а как «... необходимое условие или специальная гарантия реализации всех прав и свобод, а также. «Сквозным» правом-гарантией, поскольку защищает безопасность человека и гражданина и тем самым создает условия для того, чтобы использовать все другие права »1.
По нашему мнению, правовая природа права на личную безопасность физического лица никоим образом не вступает в противоречие с тем, что оно выполняет еще и функцию юридической гарантии других прав. Однако мы не можем воспринять предлагаемый указанными авторами чрезвычайно широкий спектр данных прав. Зато считаем, что право на личную безопасность физического лица должно преследовать цель в первую очередь обеспечения не какой-либо безопасности, а именно безопасности наиболее фундаментальных, первичных и обычно невозобновляемых прав - права на жизнь и здоровье. В то же время необходимо принять во внимание, что толкование данного права только как юридической гарантии значительно сужает его содержание и фактически превращает в определенный прототип права на защиту жизни и здоровья, является неверным. Мы считаем, что право на личную безопасность физического лица наделены чрезвычайно широким содержанием, к полномочиям которого, как и любого иного субъективного гражданского права, следует относить: полномочия на собственные действия, полномочия на действия других лиц и полномочия защиты.
Определяя активный аспект данного личного неимущественного права, мы в первую очередь исходим из того, что первая его составляющая, такая как благоволение, направленная на закрепление его в нормах действующего гражданского законодательства и должна преследовать цель юридического «прикрепления» и признание за всеми и каждым такого личного неимущественного блага как личной безопасности физического лица. Важность такого положения обусловлена тем, что в этом случае физическое лицо будет иметь все основания считаться безусловным и единственным владельцем своей личной безопасности как личного неимущественного блага.
Вторая составляющая такого активного полномочия указанного личного неимущественного права должна сводиться к возможности использования физическим лицом своей личной безопасности по своему усмотрению, кроме случаев, прямо запрещенные действующим законодательством. Это означает, что физическое лицо наделяется правом определять уровень своей личной безопасности, самостоятельно осуществлять ту или иную деятельность, связанную с соответствующим уровнем риска и угрозы для личной безопасности и т. д.. Другими словами, физическое лицо само вправе определять уровень допустимого для нее риска. То есть таким образом формировать свою жизнедеятельность, чтобы обеспечивать для себя подходящий уровень безопасности. Это может проявляться и в определении допустимой для себя работы, в частности, лица с высокой степенью безопасности будут заниматься более спокойной деятельностью (библиотекарь, гардеробщик, музеевед т. д.), вместо лица, в которых порог безопасности занижен, очевидно будут выбирать работу, которая больше эт ' связана с риском, например, верхолазы, летчики-испытательными,
дрессировщики хищных зверей, профессиональные спортсмены и т. д.. Помимо профессиональной деятельности, уровень риска может определяться и в других сферах жизнедеятельности, таких, как место жительства (кто-то проживает в экологически безопасных зонах, а кто-то в зонах с потенциальной экологической опасностью, например, 30-ти километровой зоне возле атомных станций), образ жизни (кто-то пытается минимизировать риск от своего поведения, а кто-то, наоборот, занимается экстремальными видами спорта) и т. д..
Одним из законодательно закрепленных примеров использования собственной безопасности является легитимизирована законом возможность участвовать в научных, медицинских и других экспериментах. Несмотря на то, что в целом это специальный вид деятельности человека и отдельные его правомочия определяются в пределах специальных личных неимущественных прав физического лица в сфере медицинской деятельности, сам допуск к участию в научном, медицинском или ином эксперименты напрямую связан с риском, а соответственно и с определением и использованием личной безопасности человека.
Одним из первых, кто обратился к проблеме медицинских экспериментов и определил их рисковую природу и обосновал необходимость правовой регламентации, был Н. С. Малеин, который впервые обосновал условия проведения медицинского эксперимента, в которых отнес следующие: а) апробированные методы лечения не дают положительного результата б) степень риска соответствует состоянию больного, в) эксперимент является научно обоснованным г) на эксперимент является добровольное информированное согласие лица, в отношении которого будет осуществляться експеримент1. Практически в таком же виде указаны условия и закреплены в действующем законодательстве (ч. 3 ст. 281 ГК Украины, ст. 45 Основ законодательства Украины о здравоохранении) и рассматриваются другими науковцями2. Так, например, С. Г. Стеценко, концептуально соглашаясь с принципиальными положениями, изложенными выше, считает, что условия правомерности проведения медицинских экспериментов с участием человека должны содержать более расширенный список и включать в себя: а) добровольно информированное согласие лица, в отношении которого проводится эксперимент б) соблюдение прав и законных интересов объекта исследования в) научное обоснование исследования г) достаточность клинической (лабораторной) базы д) квалификацию врачей-исследователей е) приоритет интересов участника эксперимента над целью работы (минимизация риска) е) заключение этического комитета ж) адекватную компенсацию участникам медицинского експерименту1. Такой подход мы считаем более взвешенным и отвечающим требованиям действующего законодательства. То же время, хотим заметить, что как раз вопрос о минимизации риска является одним из самых важных при проведении эксперимента. Как отмечается в литературе, размер угрозы предполагается, и степень ее евентуальности не должны быть выше той угрозы жизни и здоровью лица, подвергающегося исследованию, чем та, что существует при применении обычных терапевтических методив2. Иными словами, медицинский, научный или иной эксперимент (исследования) не должен создавать уровня риска, выше, чем допустим, и не должен нарушать право на личную безопасность физического лица.
Следует также отметить, что в последнее время с развитием научно-технического прогресса, особенно в сфере биомедицинских технологий, создаются новые, неизвестные ранее угрозы личной безопасности физического лица. Так, в частности, создание генно-модифицированной продукции ставит вопрос о безопасности ее применения и необходимость информирования о ее наличии в продуктах питания, использование мобильных телефонов, порождает ряд вопросов безопасности воздействия радиоволн на организм человека, постоянное принятие антибиотиков провоцирует развитие новых болезней, в частности, антибіотикорезинстентності, которая определяется как устойчивость иммунитета к антибиотикам и т. д.. Поэтому важно, чтобы использование личной безопасности происходило в пределах и не приводил к неотвратимого риска для жизни и здоровья. Причем эти границы могут носить более общий характер (например, ст. Ст. 13, 274 ГК Украины), так и быть индивидуализированными отношении определенного физического лица или соответствующего вида деятельности, связанного с риском.
Возможность требовать от других осуществлять определенные действия, в первую очередь связанные с возможностью физического лица требовать от всех и каждого воздерживаться от нарушения его права на личную безопасность и совершение других действий, которые должны обеспечить ей возможность осуществления этого права, как это предусмотрено в ст. 273 ГК Украины. При этом важной гарантией данного полномочия является установление презумпции незаконности любой деятельности физических и юридических лиц, что приводит к уничтожению, порчи, загрязнения окружающей среды, а также возможность требовать от них прекращения такой деятельности (ч. 2 ст. 293 ГК Украины). Хотя сразу в глаза бросается ошибка законодателя по упущения из общего перечня субъектов, деятельность которых презюмируется незаконным вследствие уничтожения, порчи, загрязнения окружающей среды, таких участников гражданских правоотношений как государство, Автономная республика Крым и территориальные общины. Ведь эти образования признаны отдельными участниками гражданских правоотношений, которые не входят в общее понятие «лицо» (ч. 1 ст. 2 ГК Украины). И поэтому такое упущение не только нарушает принцип юридического равенства всех участников гражданских отношений, но и может привести к соответствующим злоупотреблений со стороны указанных субъектов.
Определенными особенностями будет наделено данное право и в случае его защиты. Так, физическое лицо может обращаться с требованием о защите этого права не только в случае нарушения этого права, но и в случае угрозы его нарушения в порядке, предусмотренном в главе 81 ГК Украины. При этом данное физическое лицо может применить к виновным как меры самозащиты, так и требовать возложения на виновных лиц как общих мер гражданско-правовой ответственности (Глава 82 ГК Украины), так и специальных мер ответственности. Кроме этого, поскольку личная безопасность физического лица относится к категории социальных ценностей, которые наделены выше, по сравнению с другими статусом, то и защита их должен происходить в случае нарушения этого права. Что касается таких оснований как оспаривания и отказ, то в таких случаях, учитывая социальную важность данного блага, должна срабатывать предлагаемая нами выше презумпция наличия у лица указанных благ.
Учитывая вышеприведенное обобщим, что сегодня возникли все основания для разработки и легитимизации в нормах действующего гражданского законодательства личного неимущественного права на личную безопасность (безопасность естественного существования) физического лица. Под данным правом необходимо понимать личное неимущественное право физического лица, которое направлено на признание за ней личной безопасности как личного неимущественного блага, возможность использования им этой безопасности по своему усмотрению, в том числе и путем определения допустимого для себя уровня риска в любой из сфер жизнедеятельности, а также требовать от других воздерживаться от нарушения своей личной безопасности, а в случае нарушения или угрозы такого нарушения - прекратить указанные действия и восстановить личную безопасность этого физического лица.
г) право на личное достоинство
Достоинство физического лица является «старожилом» среди других личных неимущественных благ в смысле ее «гражданской прописки». Ведь именно отношения по защите чести и достоинства физического лица стали первым шагом на пути включения личных неимущественных отношений в структуру предмета гражданского права. Прошел длительное время, но понятие «чести» и «достоинства» и до сих пор является традиционным как для национального законодательства, так и юридического терминовживання и формируют части единого целого, которое направлено на обеспечение социального статуса физического лица. Однако изучение опыта европейского законодательства и практики его применения, а также последних тенденций в доктрине и законодательстве Украины дает нам все основания утверждать, что сегодня правовое понимание такой категории как «достоинство» физического лица, а также определение ее гражданско-правового режима должны претерпеть существенные трансформации и быть отделена от других правовых категорий1.
Прежде всего необходимо определиться с пониманием срок-понятие «достоинство». Ведь традиционным для отечественной науки было выделение двух основных сторон достоинства: объективной и субьективнои2. Под объективной (социальной) стороной достоинства понимается то, что как моральная ценность и общественная значимость личности, она определяется существующим общественным или классовым отношением и не зависит от человека. То есть, человек уже только в силу того, что она является биологическим существом, наделенный определенной объективной гиднистю3. Вот почему некоторыми авторами объективный аспект достоинства называется человеческой гиднистю1 или антропного гиднистю2 безотносительно к индивидуальным особенностям человека, социального статуса, профессиональной принадлежности и т. д.. Субъективная (индивидуальная) сторона проявляется в осознании и чувстве личной гидности3, своего достоинства, как человека, личности, как представителя той или иной общности или определенной группы, что объясняется возможностью человека отражать не только объективный мир, но и себя в этом мире, свою роль и место в нем. Именно субъективная сторона достоинства выполняет мотивировочную функцию в поведении человека, понимается некоторыми авторами как внешняя сторона гидности4 или индивидуальная (личная) достоинство.
Подобный подход применяется и при понимании термин-понятие «достоинство» в международном праве. Так, рассматривая этот вопрос А. В. Хованская приходит к выводу, что существуют две основные концепции достоинства человека. Первая концепция - эмпирическая, в понимании которой «достоинство» является характеристикой, родом комбинации самоуважения и самоуверенности по сравнению с другими положительными качествами, неотъемлемой чертой одних человеческих лиц в отличие от других. В свою очередь вторая концепция несет в себе понимание «внутри присущего» и в этом смысле означает вид ценностей, в равной степени принадлежат всем человеческим существам и утверждены базовыми ценностями бытия людей. Это, как утверждает автор, необходимо, а не случайная черта всех людей5. Еще более широко понимается понятие «достоинства» в германском праве, поскольку, как отмечает Л. Гаскарова: «... достоинство личности является не только одним из основных прав, но и одним из самых важных конституционных принципов »1.
То же время, несмотря на сходство таких подходов в национальном и европейском праве, существенно отличными есть акценты, которые расставляет позитивное право по определению правового режима достоинства. Так, если в национальном гражданском праве и цивилистической доктрине предпочтение отдается охране субъективной стороны гидности2, то в международном праве на первое место в понимании правовой охраны относится достоинство объективная. И именно последний подход, по нашему мнению, является более убедительным и имеющим существенные преимущества. Прежде всего, признавая субъективной стороной достоинства (самооценке) качество объекта гражданско-правовых отношений, мы фактически утверждаем, что право может определенным образом влиять на отношения, которые складываются по ней. Но такое утверждение имеет несколько основных недостатков. В первую очередь, в отношении субъективной стороны достоинства не может возникать никаких общественных отношений, поскольку она по своему содержанию является самооценкой, то единственным субъектом, который формирует ее, является сам субъект носитель этого достоинства. Кроме этого, право вообще не способно влиять на субъективную сторону достоинства. Ведь по своему назначению право призвано регулировать и охранять общественные отношения. А для регулирования общественных отношений определяющим фактором является их «выразительность», «восприимчивость», «идентификативнисть», которые возможны только через систему объективированных явлений, например, через определенное поведение. А субъективная сторона достоинства в форме самооценки скорее является неким внутренним психологическим процессом, не может быть объективирован и поэтому недостижим для права. Учитывая это, понимание достоинства как определенной объективной ценности человека, к тому же всего носит характер «высшей социальной», является наиболее приемлемым для отечественного правоприменения.
В то же время такое изменение понимания основной категории тянуть за собой и изменение соответствующего правового режима ее существования в гражданско-правовой сфере. В первую очередь это должно отразиться на самом смысле понятие достоинства. Ведь экстраполируя это понятие из сферы этической в сферу частного права, оно, прежде всего, должно приобрести и присущего ей оттенок и с формальной точки зрения рассматриваться уже не как абстрактное общее понятие «достоинство человека», а как «личное достоинство» 1. Во-вторых, кроме формального наименования категория «личного достоинства» должна приобрести и новый смысл, учитывая национальные конституционные и международно-правовые традиции. При этом важным является признание того, что достоинство присуща всем членам человеческой земли (преамбула Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта о гражданских и политических правах, Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах), и люди рождаются равными в своем достоинстве (ст. 1 Всеобщей декларации о правах человека, ст. 21 Конституции Украины). Отдельно следует отметить, что, учитывая важность «достоинства» на ее непосредственную охрану направлено и ряд специальных международных нормативно-правовых актов (Европейская конвенция по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания, Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с использованием достижений биологии и медицины (Конвенция о правах человека и биомедицине) и др.). Учитывая такой подход под понятием «личного достоинства» следует понимать личное неимущественное благо, которое заключается в признании ценности каждого физического лица как уникальной биопсихосоциальной существа. И наконец, в-третьих, существенные изменения в связи с таким пониманием понятия «личное достоинство» должны коснуться и ее гражданско-правового режима. Такие изменения будут касаться нескольких факторов, а именно: определения правовой возможности в системе личных неимущественных прав физического лица, которым будет опосередковуватись «личное достоинство», определения наименования этой правовой возможности и ее содержания и особенностей осуществления и защиты. Что касается вопроса наименования правовой возможности, которой опосредуется правовой режим личного достоинства, то это возможно в форме личного неимущественного права на личное достоинство. При этом мы не воспринимаем подходы, преимущественно предлагались в научных работах советского периоду2 и иногда случаются и сьогодни1, по которым правовая возможность по достоинству человека должна носить исключительно негативный аспект и быть установленной в рамках права на охрану или защиту достоинства. Ведь сегодня сложились все необходимые основания для формирования полноценного с положительным содержанием личного неимущественного права на личное достоинство. И поэтому неполным считаем сегодня также и подход, предложенный непосредственно украинским законодателем, который, формулируя положительное закрепление правовой возможности определил его как «право на уважение достоинства» (ст. 297 ГК Украины). По нашему мнению, вообще формулировка «права на уважение» к любой правовой ценности является неудачным, и таким, что обречено на декларативность. В свое время еще Г. Ф. Шершеневич, анализируя конструкцию «права на уважение.» Писал, что в «. прав не должны быть причислены установленные законом права на. уважение, уважение, потому что это мнимые права, лишенные санкций, - право имеет дело только с внутренним миром, но не с духовным »2. Продолжая эту мысль, хочется заметить, что законодатель должен в целом формировать уважение к праву, а не право на уважение. И даже несмотря на то, что такая формулировка названия данного права и соответствует отдельным нормам международного права3, а также предусмотрено в ст. 28 Конституции Украины, следует иметь в виду, что формирование отраслевого законодательства хотя и должно формироваться на основе Конституции Украины и положений международного права одновременно может расширять и уточнять закрепленные ими права учитывая особенности национальной правотворческой традиции. А поскольку правопорядок Украина основном тяготеет к романо-германской (пандектной) системы права, то одним из основных здесь должен быть уже упоминавшийся нами выше принцип юридической синхронности, по которому позитивистское закрепления любого, например, права на уважение должно порождать соответствующий корреспондирующий обязанности ' Связь всех лиц, в частности, относиться с уважением к соответствующему блага, за невыполнение которого должна наступать юридическая ответственность. Однако уважение - это чувство уважения, благосклонное отношение, основанное на признании чьих-либо достижений, высоких достоинств кого-то или чего-то, которое формируется на основе собственных субъективных убеждений, и поэтому обязать уважать кого-то или что-то просто невозможно, тем более, что это, с другой стороны, вступает в противоречие с конституционным правом на свободу мысли и слова, свободного выражения своих взглядов и убеждений (ст. 34 Конституции Украины). Вполне возможной здесь ситуация, при которой, закрепляя право на уважение достоинства, имели в виду в первую очередь то, что поскольку основанием наступления правовых последствий унижение достоинства человека, то само слово «уважение» является одним из антиподов слова «унижение», поэтому она и получила соответствующего легитимного статуса. Однако, по нашему мнению, унижение достоинства является одним из способов нарушения ее правового режима, и поэтому речь должна идти о том, что в законе нужно установить обязанность не нарушать соответствующее благо, и тогда установление юридической ответственности за невыполнение этой обязанности было бы более юридически правильным и оправданным. Следовательно, правовая сентенция указанной правовой возможности личного достоинства должна формулироваться в рамках права на личное достоинство, которое имеет как положительный, так и отрицательный змист1. Что же касается вопроса о месте права на личное достоинство в системе личных неимущественных прав физического лица, то в отличие от подавляющего большинства ученых, мы все же считаем, что учитывая роль и значение самого блага, которое является высшей социальной ценностью и одновременно обеспечивает соответствующий ценностный статус физическому лицу и способствует установлению «минимального уровня обращения» с ней независимо от его социального статуса, то соответствующее личное неимущественное право должно быть расположено среди личных неимущественных прав, обеспечивающих естественное существование физического лица в части ее обособленности от других физических осиб2. Особое внимание следует обратить и на содержание этого права, которое, учитывая трехчленную структуру субъективного гражданского права, будет состоять из положительных возможностей, негативных полномочий и полномочий захисту1. Положительные (активные) полномочия, по нашему мнению, будут включать, в первую очередь, благоволодиння личное достоинство, которое включает в себя юридическое прикрепление соответствующего блага к лицу, а также признание за физическим лицом правового статуса носителя соответствующей личного достоинства. Тесно с этим связано также и полномочия на благовикористання личного достоинства, которое может реализовываться физическим лицом как путем фактического осуществления, так и превентивным использованием. Кроме положительных полномочий, право на личное достоинство включать в себя также и возможность требовать от других соблюдение своего личного достоинства, а в случае нарушения требовать ее защиты. В то же время следует заметить, что по вопросу защиты личного достоинства нет общей точки зрения даже в европейской правоприменительной практике, о чем уже частично говорилось выше.
Вышесказанное приводит нас к выводу, что право на личное достоинство следует понимать как личное неимущественное право физического лица на собственную ценность как биопсихосоциальной существа, на признание этой ценности, по требованию отношение к себе как к высшей социальной ценности, а также на защиту от обращения и наказания , унижающим человеческое достоинство.