2.1. Границы и ограничения права собственности, обусловленные вещественными правоотношениями

В подразделе 1.1 работы приведены классификации границ и ограничений права собственности по разным правовым основаниям. С целью всеаспектного анализа этих категорий будем проводить их исследования в зависимости от возникновения соответствующих правоотношений, в которых находится владелец. Такой критерий позволит учесть все тонкости границ и ограничений в их многочисленных проявлениях, указанных в приведенных классификациях, поскольку лишь пребывание в определенных правоотношениях фиксирует состояние тех или иных возможностей собственника в отношении своего имущества.

С установлением на имущество собственника иного вещного права возникают ограничения права собственности (вещественные ограничения). Предоставим их анализ по следующим направлениям: 1) определение перечня других прав, 2) их общей характеристики, 3) рассмотрения каждого из других прав.

Перечень других прав, в отличие от обязательственных, предусмотрено непосредственно законом (ст. 396 ГК), который к ним относит: право владения, право пользования (сервитут), право пользования земельным участком для сельскохозяйственных нужд (эмфитевзис), право застройки земельного участка (суперфиций).

Однако это не свидетельствует, что их перечень является исчерпывающим, поскольку в ч. 2 ст. 395 ГК указывается на возможность установления законом и других их видов. Однако, как справедливо отмечается в литературе, по своему усмотрению лица не имеют права устанавливать новые разновидности вещных прав, в отличие от участника обязательственных правоотношений, который может вступать в сделки и не предусмотренные законом [112].

Права на чужие вещи традиционно подвергались различной теоретической систематизации. Так, И.А. Покровский выделял три основные группы таких прав: 1) права пользования чужими вещами (сервитут, право застройки и эмфитевзис) 2) права на получение известной ценности из чужой вещи (залоговое право) 3) права на приобретение известной вещи (право преимущественной покупки и некоторые виды сервитутов, предусматривающие приобретение права собственности на плоды от используемого имущества) [151].

Что касается современных исследований других прав, то, например, Е. Баринова к ним относит как поименованные в законе как вещественные (сервитуты и другие), так и не поименованные как такие в законе: право пользования жилым помещением членами семьи его владельца; аренда; наем жилого помещения; безвозмездное пользование (ссуда) всякое другое пользование чужим имуществом [14]. Итак, в приведенный перечень не вошли право залогодержателя на предмет залога и право управляющего чужим имуществом (или, как часто употребляют, термин «доверительного управляющего») в отношении имущества, переданного в управление.

Л. Щенникова, кроме того, как «особое вещное право», что все черты такого (право следования, абсолютную защиту) и обременяет имущество, рассматривает залог [225].

А.А. Подопригора [215], В.Л. Яроцкий, М.В. Домашенко [216] указывают на залог и удержание, которые являются вещественными способами обеспечения исполнения обязательств, в результате чего за этими способами в залогодержателя и кредитора, придерживал вещь должника, возникают определенные права на чужую вещь. Следовательно, право залогодержателя на предмет залога они считают вещным правом [109, 23].

В.Л. Яроцкий и М.В. Домашенко [216] указывают также на вещественную природу прав хозяйственного ведения, оперативного управления и оперативного использования имущества (ст.ст. 136-138 ГК [37]).

Возникают и такие сложные ситуации, когда право собственности ограничивается вдвойне, например, когда устанавливается сервитут на жилой дом, сдан владельцем в аренду по договору [14].

Таким образом, возникновение ряда субъективных прав других лиц (таких, как сервитут, эмфитевзис и т.п.) относительно имущества собственника одновременно ограничивает право собственности последнего. Поэтому такие права получили название «права на чужую вещь (имущество)», то есть права на вещь, принадлежащую другому лицу на праве собственности. В дальнейшем термины «другие вещные права» и «права на чужую вещь (имущество)» будем употреблять как тождественные.

В то же время в научной литературе обоснованно подход, согласно которому права на чужую вещь не является ограничениями права собственности. Такой подход встречаем в работах Д.И. Мейера [135], Ф. Шершеневича [221]. На недопустимость смешивания ограничений и прав других лиц на вещь владельца указывал В.И. Синайский. По его замечанию, ограничение права собственности, хотя дают возможность третьим лицам так или иначе свое господство над вещью собственника, но это господство не является их гражданским правом, их имуществом [172].

Впрочем, такая позиция является противоречивой и не отвечает в полной мере сущности отношений, складывающихся в результате возникновения на имущество правообладателя других лиц. Это наглядно демонстрируется и последующими усмотрению того же Д.М. Мейера, который справедливо отмечал, что в некоторых случаях пользование чужой вещью является столь существенным для лица, оно бы необходимо для дополнения его права собственности [135]. Д.М. Мейеру вторит И.А. Покровский, который настолько придает значение другим вещным правам, что указывает на то, что одним правом собственности может удовлетвориться лишь примитивный экономический быт [150]. Ю.С. Гамбаров обращал внимание и на другую сторону соотношение ограничений права собственности с самим этим правом, указывая, что они не только его ограничивают, но и консервируют и охраняют, благодаря чему владелец приобретает возможность разностороннего влияния на свою вещь и благодаря этому же избегает возможности продажи ее тогда , если бы он должен был неизбежно его осуществить [32]. В публикациях последних лет высказана точка зрения о возможности ограничения права собственности только вещными правами [108].

Следовательно, право на чужую вещь пополняет возможности его субъекта (носителя иного вещного права на вещь владельца) с одновременным уменьшением возможностей собственника относительно свободного, по своему усмотрению владения, пользования и распоряжения своей вещью. Поэтому права на чужие вещи является отдельными правами, которые включаются в состав имущества соответствующих субъектов, которым они принадлежат. Это означает, что такие субъекты могут указывать, что в состав их имущества входят как определенные вещи, так и права на чужие вещи (например, сервитуты, эмфитевзис, суперфиций). И это не противоречит, а наоборот, соответствует понятию имущества как вещей, имущественных прав и имущественных обязанностей.

Итак, следует отметить следующее. Во-первых, перечень иных вещных прав не является исчерпывающим. Во-вторых, другие вещные права, указанные в разделе II Книги третьей ГК, именуются правами на чужое имущество, чем подчеркивается их влияние на ограничение права собственности. Иногда их называют и ограниченными вещными правами [216]. Однако этот упор делается для указания на их ограниченность по сравнению с правом собственности. В-третьих, кроме обозначенных в ст. 395 ГК, существуют и другие виды прав, но они должны определяться на уровне закона. В-четвертых, другие вещные права делятся на те, которые прямо обозначены как таковые в законе (владение, сервитуты, эмфитевзис, суперфиций), так и такие, в отношении которых в законе конкретно не указывается на их вещный характер, но он выводится из их юридической природы. Это залог, удержание, которые относили к прав как дореволюционные (И.А. Покровский и др..), Так и относят современные (А.А. Подопригора, Л. Щенникова и др.). Юристы. В-пятых, вещественная природа видится и в чисто договорных правах (право арендатора, нанимателя) вроде с правом залога и удержания. Однако это утверждение имеет достаточно спорный характер и характеристику указанных прав целесообразнее привести в следующем подразделе, где содержатся договорные ограничения права собственности. В-шестых, все из указанных прав в той или иной степени ограничивают право собственности и рассматриваться именно в таком их ракурсе. В-седьмых, права хозяйственного ведения, оперативного управления и оперативного использования имущества в этой работе не анализироваться, поскольку они остаются за пределами цивилистической специализации.

Назначение другого вещного права заключается в его установке для обеспечения возможности управомоченному лицу пользоваться чужой вещью. Вследствие этого возникает право на чужую вещь, которое является правом вещным, и пользование вещью является осуществлением этого права [135]. Другие вещные права (за исключением залога, если ее все такие отнести к таковым) устанавливаются для того, чтобы придать лицу использовать свойства вещи, право собственности на которую принадлежит другому лицу (т.е. пользоваться чужой вещью). В пользовании вещью и заключается смысл существования всех прав. Если в праве собственности пользования составляет лишь одну из доступных его владельцу правомочий, то, исходя из наименований видов прав на чужое имущество, предусмотренных ГК, которым они делятся на право владения и право пользования чужим имуществом, содержание последних имеет иссякать пользованием. Однако это далеко не так.

Во-первых, разделение прав на чужие вещи на право владения чужим имуществом и права пользования чужим имуществом (сервитуты, эмфитевзис, суперфиций) является условным, поскольку владение чужим имуществом не исключает и его использования. То есть в случае, когда лицо фактически владеет имуществом, она не только его держит у себя, но и пользуется им, если это не запрещено. Так, согласно ст. 344 ГК лицо, которое добросовестно завладело чужим имуществом и продолжает добросовестно, открыто, непрерывно владеть им в течение установленного законом срока, безусловно, может и пользоваться им, а не только его держать у себя (или просто владеть им).

Во-вторых, права пользования чужим имуществом предполагают и владения им. В противном случае осуществление пользования было бы невозможным вследствие непосредственной связанности прав владения и пользования между собой. Первое является условием осуществления второго.

В-третьих, если исходить из того, что право на заложенное имущество также вещественную природу, то его носитель (залогодержатель) не имеет права им пользоваться, а его право на чужую вещь сводится к праву на распоряжение ею при наступлении соответствующих условий.

Общая характеристика других вещных прав должен начинаться с анализа правоотношений, в которых эти права реализуются.

Вследствие существования двух прав - права собственности и иного вещного права - имеют место два вида правоотношений. Эти правоотношения формально различны и обособленными, но одновременно и связаны между собой. Эта связанность может быть охарактеризована следующим образом.

Во-первых, в отсутствие права собственности на определенное имущество невозможно установление иного вещного права на это же имущество. Есть иное вещное право на имущество является вторичным, зависимым от права собственности, без которого оно не существует. Если отсутствует (в том числе прекращено) право собственности на вещь, то невозможно установить или сохранить на нее ограниченное вещное право (например относительно бесхозного имущества) [107].

Во-вторых, связанность этих прав заключается также в следовании права на чужую вещь по праву собственности. Право следования является неотъемлемой характеристикой иного вещного права, по общему правилу не прекращает своего действия (ограничения права собственности) в связи со сменой собственника обремененной вещи, а следует за ней [151]. При переходе права собственности на имущество от одного лица к другому в последней переходит и ограничения этого права собственности другим вещным правом. Есть иное вещное право сохраняется при переходе вещи к новому владельцу, а все ограничения права собственности имеют и должны быть учтены новым владельцем. Сохранение других прав, которое наблюдается даже в случае смены собственника соответствующего имущества (иначе говоря, сохранение обременений права собственности), свидетельствует о том, что эти права всегда следуют за имуществом, а не за лицом. Так, по договору купли-продажи продавец обязан передать товар свободным от прав третьих лиц на него. Исключение составляет случай, когда покупатель согласился принять имущество, обремененное правами третьих лиц. Неисполнение продавцом обязанности проинформировать покупателя о таких правах дает другой стороне возможность потребовать уменьшения цены приобретаемого имущества или расторжения договора купли-продажи. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, в сервитуте, право пользования чужой вещью связывается с последней, а не с субъектом права собственности, а потому к кому бы и по какому бы сделкой дело не перешла, это обстоятельство не влияет на силу сервитута [221]. Тем самым права на чужое имущество ограничивают владельца этого имущества, лишается возможностей свободного использования (но, как правило, сохраняет возможности распоряжения, например, отчуждение на основании договоров купли-продажи, мены, дарения).

В-третьих, праву лица, в пользу которого установлено ограничение права собственности, корреспондирует обязанность собственника его соблюдать. Именно этим долгом и ограничивается право собственности.

Вещественные ограничения могут иметь различное правовое происхождение, однако в любом случае они вещественную природу, так как обусловлены наличием других прав, хотя бы и установленных договором. Так, сервитуты могут устанавливаться договором, законом, завещанием или решением суда (ч. 1 ст. 402 ГК). Если сервитут установлен договором, то между собственником имущества и другим лицом возникают договорные правоотношения, целью которых является возникновение вещного права - сервитута. Ведь независимо от наличия или отсутствия договорных отношений между собственником и иным лицом в последней возникает не обязательственное право пользования имуществом, а вещное. То же касается эмфитевзис и суперфиций, которые вообще могут устанавливаться только на основании договора (ч. 1 ст. 407) или еще и завещания (ч. 1 ст. 413 ГК).

В отличие от этих видов ограничений права собственности в результате заключения других договоров (например, найма, аренды, управления чужим имуществом и т.п.) устоявшимся является взгляд, согласно которому прав на чужое имущество не возникает, хотя владелец претерпивае ограничения и в этом случае. Однако такие ограничения должны обязывающую природу. Есть арендатор земельного участка не имеет вещного права на нее, его право имеет обязывающий характер. И в этом его правовое положение принципиально отличается от эмфитевты, имеющий вещное право, хотя оно также состоит в пользовании чужим земельным участком.

Промежуточное положение между договорными и вещественными ограничениями права собственности занимает ипотека, которая, несмотря на свое понимание как существующей в обязательственных правоотношениях с соответствующим законодательным регулированием (ст.ст. 1, 11-14, 16 Закона Украины «О залоге» [72], статьи 1,3,9 Закона Украины «Об ипотеке» [77]), тем не менее порождает у залогодержателя вещное право на предмет залога. При этом правоотношения при ипотеке становятся схожими с теми, которые составляются в случае установки на основании договора других прав (сервитута, эмфитевзиса, суперфиция). То есть договор порождает установки не только обязательственных правоотношений между сторонами, его заключили, но и вещественных.

Таким образом, прослеживается соотношение договорных оснований установления указанных ограничений права собственности (при сервитуте, эмфитевзис, суперфиции, залоге) и вещественной природы прав, возникающих в результате заключения этих договоров и ограничивают собственника в его правах. Этим демонстрируется отсутствие четких и однозначных оснований для разграничения вещных и обязательственных правоотношений, является одним из случаев проникновения вещных элементов в обязательственные правоотношения [19]. В связи с этим многими учеными, среди которых А.С. Иоффе [105], Д. Генкин [35], определен процесс сближения вещных и обязательственных правоотношений, взаимопроникают. Причем элементы правового режима обязательственных правоотношений включаются в вещественные не реже обязательственные проникают в вещественные [52].

Определяющим по этому поводу, на наш взгляд, является высказывание М.М. Агаркова относительно разницы именно правоотношения (вещных и обязательственных), а не правовых институтов [1].

Г.Ф. Шершеневич указывал, что ограничение права собственности - это «право участия частичной» как доказательство возможности таких ограничений посредством договора [221]. Однако речь идет не о договорных формы ограничения, исключает так называемое «право соседства» (запрет на пристройку к стене чужого дома, запрет поднимать воду запрудами и т.под.). То есть договор может ограничить право собственности только тогда если он привел к возникновению вещного права (например, сервитута). Итак, в данных случаях право собственности ограничивается уже не договором, а законом, и такие ограничения имеют силу для всех владельцев, независимо от того, заключали они договор или получили сервитут или иное вещное право на других основаниях.

Другие вещные права, по мнению Е.А. Суханова, предоставляют законную возможность одному лицу в том или ином отношении использовать вещь, принадлежащую другому лицу, то есть чужую, причем в принципе независимо от согласия (воли) ее владельца. Последнее обстоятельство является одним из критериев, позволяющих провести отграничение прав от обязательственных (договорных), так как использование чужой вещи по договоренности с ее владельцем, например по договору аренды, не требует признания за пользователем вещного права [201].

Е.А. Суханов справедливо отмечает, что вещные отношения возникают не только по воле их участников. Действительно, другие вещные права могут устанавливаться двумя способами: по воле собственника и помимо его воли [14]. Представляется, что число других прав, устанавливаемых вне воли собственника, то есть тех, которые владелец обязан предоставлять относительно своего имущества другому лицу, безусловно, должно быть ограничено законом, а носителям этих прав они должны предоставляться только в том объеме, который совершенно необходимый для осуществления целей, ради которых указанное право установлено.

В ракурсе характеристики ограничений обращает на себя внимание двойной подход к характеристике и значение других прав. С одной стороны, эти права сами по себе являются более узкими по сравнению с правом собственности, их часто называют «ограниченными вещными правами». Этот термин указывает на их ограниченность как прав по сравнению с правом собственности и тем самым на их производный от этого основного вещного права характер. Это обстоятельство составляет одну из важнейших характеристик всякого ограниченного вещного права, что, будучи производным и зависимым от права собственности, не может существовать в отрыве от этого права, кроме него.

Из этого, в частности, следует невозможность существования любого ограниченного вещного права на бесхозную вещь, которая не имеет собственника. Также об этом свидетельствует и то, что они не могут быть самостоятельным предметом купли-продажи без связанности с правом на вещь, по которой они устанавливаются, или в какой-нибудь другой способ передаваться лицам, которые не являются собственниками имущества. Так, сервитут, установленный для использования чужого земельного участка, не может существовать в отсутствие самого земельного участка.

С другой стороны, другие вещные права обременяют и в этом отношении ограничивают и само право собственности. Неслучайно в этом смысле они называются «вещественными отягощениями», поскольку в известном смысле как бы «отягчающие» конкретную вещь (а точнее, право собственности на нее), определенным образом сужая имеющиеся у владельца возможности.

Более того, субъекты иных вещных прав могут прибегать к их защите от неправомерных посягательств любых третьих лиц, включая и собственника вещи, относительно которого установлены эти права. При прекращении других прав право собственности «восстанавливается» в первоначальном объеме без каких-либо дополнительных условий, в чем проявляется, как говорили еще дореволюционные юристы, «эластичность», упругость права собственности [135; 108].

Следовательно, остальные вещные права, которые в определенных пределах необходимы и полезны, одновременно несут в себе опасность для права собственности, так как нередко существенно связывают, обременяют владельца (ограничивают его хозяйственное господство над вещью) на достаточно длительный, а иногда на неограниченный срок. Как отмечал И.А. Покровский, истинной цене, которой покупается каждое подобное право на чужую вещь, является урезанное, морально и экономически подорванное право собственности. А потому такие ограничения («обременения») собственности допускаются законом лишь при наличии особых оснований, и их конкретные виды непосредственно определяются законодательством, тогда как частная автономия может проявляться только в их выборе [151].

Таким образом, под иным вещным правом как вещественным видом ограничений права собственности следует понимать право его носителя в том или ином ограниченном, точно определенном законом отношении использовать чужое, как правило, недвижимое имущество в своих интересах без участия его владельца (в том числе и вне его волей).

Возникновение иного вещного права является закреплением последнего по определенным субъектом, порождая при этом абсолютные правоотношения, в которых этому субъекту противостоит неограниченный круг пассивно обязанных лиц. Именно эти абсолютные правоотношения определяют causa possessionis последнего.

Между тем однозначного видения других прав как абсолютных не существует. Такой подход отворачивается, например, А. С. Иоффе, который обращает внимание на то, что абсолютный характер права является отражением абсолютной полноты «власти», которая принадлежит управомоченному. Именно потому, что полнота «власти» отсутствует в праве застройки (суперфиций) и в праве залога, на противоположном полюсе этих видов правоотношений появляется конкретная фигура, определенный субъект. Это обстоятельство порождает зависимость иного вещного права от права собственности и свидетельствует о том, что ни залоговое право, ни право застройки не являются абсолютными правами [103]. Дело принадлежит владельцу, и только ему может принадлежать в ее отношении вся полнота власти, а носителе других прав предоставляется господства над вещью только в определенном отношении (пользования). Поэтому у такого лица отсутствует власть над вещью в целом.

«Неполная собственность», то есть право собственности, обремененное вещными правами или другими ограничениями, как отмечал В. Хвостов, не теряет своего значения общего господства над вещью, по сравнению с которым все другие права на ту же вещь устанавливают только частичное господства. Обусловленная этим положением свойство собственности стягивать обратно все отнятые у собственника правомочия, лишь только прекратится основание, заставляла лишать его какой-либо из них, является еще одним свидетельством невозможности сведения права собственности к сумме отдельных правомочий [213].

С этими усмотрению следует полностью согласиться и еще раз подчеркнуть, что ни права на чужие вещи, ни даже право собственности не является абсолютным в том смысле, о котором, в частности, говорит О.С.Иоффе. Впрочем, любое право реализуется в правоотношениях, которые обычно делятся на абсолютные и относительные. Возникает определенное противоречие между тем, что право, которое нельзя однозначно отнести к абсолютным, существует в абсолютных правоотношениях. Однако поскольку абсолютными определяются правоотношения между управомоченным лицом и всеми другими пассивно обязанными лицами, то как такое управомоченному лицу можно видеть не только владельца, но и субъекта иного вещного права, которому противостоят все остальные пассивно обязанные лица, включая владельца.

Однако существование абсолютных правоотношений не исключает и существование относительных правоотношений, смысловую нагрузку которых заключается исключительно в установлении связующего звена между правом собственности и иным вещным правом.

Таким образом, одно основание (будь то закон, решение суда, односторонний акт собственника, договор и т.п.) порождает два разных правоотношений по различным субъектным составом:

абсолютных между управомоченным лицом - субъектом иного вещного права и всеми другими пассивно обязанными лицами;

относительные между управомоченным лицом и владельцем.

Соотношение других прав и права собственности обнаруживает достаточно непростой степень их взаимовлияния. Будучи по самой своей природе ограниченными (по сравнению с правом собственности), другие вещные права, в свою очередь, ограничивают право собственности. Сам носитель этих прав уже будет управомоченным лицом, а владелец - обязанной.

Владелец устраняется от реализации своей власти в сфере, отдана господству носителя иного вещного права, то есть «вся полнота власти» владельца сгоняется в этой части полнотой власти управомоченного. Власть владельца, таким образом, подавляется властью носителя иного вещного права ровно в той степени, в которой эта власть предоставлена последнем [103]. Собственник полноту «власти» только в рамках, очерченных законом, так же как и носитель иного вещного права имеет полноту своей власти в рамках того права, которое ему предоставлено относительно вещи владельца.

Такая двойная их природа, в свою очередь, дает возможность охарактеризовать следующую специфику правовых связей:

а) эти отношения возникают по поводу одной и той же вещи;

б) в этих отношениях участвуют те же лица - определенные и неопределенные. Определенными лицами являются владелец и носитель иного вещного права, а неопределенными - все третьи лица;

в) владелец в этих отношениях становится НЕ управомоченным, а обязанным лицом. В относительных правоотношениях (между собственником и носителем иного вещного права) он обязан как совершить определенные действия (например, передать вещь для пользования эмфитевта), так и воздерживаться от определенных действий (не мешать субъекту сервитутного права его осуществлять). Иногда владелец совершает активные действия не вследствие предписания этого для него законом, а исключительно в своих интересах. Например, когда он сам заинтересован наладить проезд или проход через свой земельный участок;

г) в результате приведенного носитель иного вещного права (как управомочена лицо) принимает участие в обоих этих правоотношениях, одни из которых вещественные (абсолютные), а вторые - обязательственные (относительные). Содержание первых правоотношений составляют вещное право управомоченному лицу и корреспондирующий ему обязанность всех лиц, а содержание других - взаимные права и обязанности управомоченного (субъекта иного вещного права) и собственника вещи [14].

Таким образом, признаками, которые присущи вещным правам, являются: юридическая связь (отношение) с вещью, подчиняет вещь господству управомоченного; интерес управомоченного, который удовлетворяется его собственными действиями, без посредничества других лиц, на всех других лиц законом возлагается обязанность " Связь не препятствовать управомоченному в осуществлении его права.

Рассмотрим более подробно каждый из других прав.

Знание как отдельное вещное право определяют как такое субъективное право, в составе которого правомочие владения имеет стабильный, бессрочный и самостоятельный характер [113]. Этим подчеркивается значимость владения. Одновременно она заключается и в возможности существования владения самого по себе, так и соединяются с использованием, или с распоряжением, или с последними двумя правомочиями. Вследствие этого владения имеет спорную природу, ибо оно хоть и называется отдельным субъективным правом, но практически всегда шире, чем это следует из его наименования. Сложности его характеристики усиливает небезспирне правовое регулирование в ГК.

Согласно ч. 2 ст. 397 и ст. 398 ГК владением признается:

- Как фактическое содержание чужого имущества, то есть без каких-либо правовых оснований для этого, так и

- Содержание чужого имущества на основании договора с его собственником или лицом, которому оно было передано собственником, а также

- Содержание чужого имущества на других основаниях, установленных законом.

Учитывая эти статьи, владение может быть правомерным и неправомерным, законным и незаконным, существуют фактическое владение и право владения.

Правомерно обладание, когда лицо обладает чужим имуществом и считает его своим (например, добросовестный приобретатель), или знает, что у нее пока нет прав на это имущество, но она намерена их приобрести (по основаниям, как приобретаемая давность, находка ). Неправомерным является незаконное владение и владение лицом имуществом без соблюдения предписаний закона, например, сокрытие чужого имущества с целью приобрести право собственности на него по приобретательной давности. В ч. 3 ст. 397 ГК предусматривается презумпция правомерности владения имуществом.

Законным является владения, допускается законом. Им может быть как владение имуществом на определенном титуле, так и фактическое правомерное владение. Например, владение имуществом, принадлежащим лицу на праве собственности, является законным, но не является владением как разновидностью иного вещного права, поскольку оно является правомочием собственника. Основанное на договоре с владельцем имущества, владение является законным, даже тогда, когда действие договора уже прекращена вследствие истечения его срока, но владелец не требует возврата имущества. Незаконными владельцами является добросовестный и недобросовестный приобретатели.

Фактическим обладание как простой факт содержания лицом чужого имущества. Фактическое владение - это владение без права на него, так называемое беститульным владения, поскольку оно не опирается на любой правовой титул. Знание же, основанное на праве, предполагает в качестве основания для владения то или иное право лица (владельца) на это имущество (собственности, договор).

Знание как иное вещное право есть только фактическим господством лица над вещью, не основанное на правовом титуле, в отличие от владения как правомочия собственника, основанная на праве собственности. Фактическое владение по своей сути отражает фактическое состояние имущества, а не право на это имущество.

На несовершенство правового регулирования владения в ГК указывал А.А. Подопригора, который считал, что право владения чужим имуществом в том виде, в котором оно изложено в ЦК, не достигает своей цели, поскольку оно защищает право владения, и так уже защищены, но оно не защищает фактического владения, которое должно было бы иметь такую защиту. Это связано, во-первых, с тем, что ГК отнес владения, не является правом, прав на чужие вещи и назвал его правом владения чужим имуществом. Во-вторых, обладать можно и имуществом, которое может и не быть чужим, оно может быть просто бесхозным. Знание будет и тогда, когда лицо приобрело имущество у лица, не имевшего права собственности на него и поэтому не имеет права на его отчуждение, - кому принадлежит это имущество, может быть просто неизвестно. Чужим признается имущество, принадлежащее другому лицу - собственнику. Если лицо имеет право на владение чужим имуществом, например, на основании договора найма, аренды, ссуды и т.под., То такое право владения чужим имуществом отгораживается соответствующими договорами и не требует какого-то дополнительного защиты [147; 146].

Приведенное о владении как право на чужую вещь предопределяет и его видение как ограничение права собственности. С первого взгляда, владение бы не касается права собственности, поскольку уступает ему значением. И это действительно так, однако в определенных случаях право собственника на имущество ограничивается самим фактом владения другим лицом этим имуществом. Примером этого может служить то, что презумпция правомерности владения требует доказанности наличия права другого лица на спорное имущество. Так, если владелец обнаружит свое имущество у другого лица (добросовестного приобретателя или лица, которая держит это имущество и ставит цель приобрести право собственности на него по приобретательной давности), то он должен в судебном порядке требовать возврата ему этого имущества. Предпосылкой же удовлетворения этого требования является доведение им своего права собственности на такое имущество. В течение же течения времени заявления требований и рассмотрения их судом владелец не приобретает во владение свое имущество, чем ограничивается в своих правах на него.

Сервитут в ст. 403 ГК определяется как право ограниченного пользования чужим имуществом, может быть установлено относительно земельного участка, других природных ресурсов (земельный сервитут) или другого недвижимого имущества для удовлетворения потребностей других лиц, которые не могут быть удовлетворены другим способом. Итак, сервитут - это вещное право ограниченного пользования чужими вещами (имуществом) в определенной степени, то есть в том или ином отношении. Такое право связано с необходимостью сгладить неудобства и затруднения, возникающие при существовании права частной собственности на землю вследствие неравномерности распределения естественных благ между отдельными земельными участками.

Сервитуты делятся на земельные (предиальные) и личные, хотя последние в гражданском законодательстве Украины такого названия не имеют.

Многие исследователи пытаются совместить сервитуты с владением и, как следствие, соединить их ограничительное воздействие на право собственности. А.В. Копылов предлагает признать возможность обладания сервитута, чем сочетались два права на чужое имущество [115]. Однако законодательству Украины неизвестно владения правами - juris qausi possessio (владение правами - пер. С лат.), Которое использовалось в римском праве для объяснения посесорного защиты сервитутных прав [51]. Эта конструкция теснейшим образом связана с представлением о сервитут как о res incorporalis, не поддерживается в современности. В литературе имеют место попытки даже порвать с пониманием сервитута как права, не связанного с владением, но при этом владению пытаются придать совершенно новое значение. Так, В.Н. Хвостов учитывал то, что если обычное владение вещами извне представляется как бы осуществлением права собственности на вещь, то juris qusi possessio представляет видимость совершения какого-либо сервитутного права, как бы его использования [213]. В данном случае предлагается видеть осуществление права собственности не во владении как специфических вещных правоотношениях, а наоборот, в осуществлении всякого права видеть владения, не совсем правильным с точки зрения логики оперирования понятием владения.

А.В. Коновалов также в этом контексте обращает внимание на то, что носитель сервитутного правом наделен возможностью своей властью долгосрочно и стабильно производить физическое воздействие на имущество и хозяйственное господство над ним, пусть и определенного способом. Очевидно, такие попытки совместить все другие вещные права на владение, и даже свести их к обладанию, вызванные видением последнего единственным существующим в природе вещным правом [113].

Однако это не совсем так, поскольку владение и сервитуты отражают несколько разные стороны влияния других лиц на имущество собственника, то есть разные ракурсы этих прав, оба из которых тем не менее являются вещественными. Как верно то, что обладание напоминает право собственности, так верно и то, что сервитут прежде всего заключается в ограниченном пользовании чужим имуществом, а не в осуществлении в отношении него сходства права собственности.

Кроме того, сервитут не связан вообще с передачей имущества собственника во владение пользователя - носителя сервитутного права. Вещественное содержание последнего выражается в пользовании чужим имуществом в той мере, в какой это необходимо для обеспечения его использования как «смежным» с тем, что принадлежит субъекту сервитутного права как владельцу. То есть речь идет о том, что субъект земельного сервитута должно это право как владелец той земельного участка, которая граничит с земельным участком, в отношении которого установлен сервитут.

Анализ легитимных определений сервитута свидетельствует о вариативности законодательных подходов к нему. С одной стороны, в п. 6 ст. 4 ЗУ «О собственности» [63] указанием на то, что владелец может быть обязан допустить ограниченное пользование его имуществом другими лицами, акцентируется внимание на его отягчающих аспекте, то есть сервитут рассматривается как ограничение (обременение) права собственности. С другой стороны, он понимается как субъективное право управомоченному лицу. Представляется, что указанные моменты не являются взаимопротиворечащими, поскольку, во-первых, в обоих случаях отмечается существенных чертах права сервитута, а во-вторых, прослеживается общемировая тенденция подхода к его определению как такового [137].

При этом в литературе и законодательстве различают сервитут и законные ограничения права собственности, также напоминают сервитуты. Дореволюционные ученые обозначали существования «прав участия» с выделением общего права участия и отдельного права участия. Закон признавал право участия общим, когда выгоды от имущества устанавливаются в интересах всех без исключения. Отдельным правом участия признавалось право, установленное в пользу какой-либо конкретной личности [212]. Последнее и является сервитут. Общие же «права участия» только имеют в ряде случаев характер сервитута, но по сути им не является. Так, ими являются принуждение владельца: 1) воздержаться от каких-либо действий, которые он мог бы осуществить на основании своего права собственности, 2) что-нибудь терпеть со стороны третьих лиц. То есть, если первые не в полной мере подпадают под понимание сервитута, то вторые, несомненно, присущи сервитута. Разница же между этими принуждению владельцев и сервитутом содержится в их адресности. Если первые закон устанавливает с целью обеспечения общественной безопасности в целом, здравоохранения и других публичных и частных интересов, то сервитуты как ограничение права собственности устанавливаются с целью обеспечения прав конкретных лиц.

«Общие права участия» вызваны необходимостью учета прав других лиц или избежания угрозы для осуществления ими прав. Так, закон предлагает владельцу до начала землеустроительных или строительных работ принять меры по укреплению своего здания или ограждения своего земельного участка, чтобы не причинить вреда соседнем здании или земельном участке соседа. Владелец не может сверх установленных пределов обременять соседей шумом, выбросами пыли, золы, дыма, пара, запахами, твердыми и жидкими отходами, светом, затенением и вибрацией; допускать вторжения на соседний участок домашних животных; без должной заботливости удалять со своей земли корни соседских деревьев и обрубать крону деревьев, свисающие на его участок.

Вследствие изложенного классификация предиальных сервитутов на положительные (как права лица совершать определенные действия в отношении чужой недвижимости) и отрицательные (как права требования к владельцу воздерживаться от тех или иных видов использования имущества) выдается неприемлемой сама, что приводит к смешению понятий границ и ограничений права собственности . Настоящими сервитута можно считать только положительные. Они не просто сжимают право собственности на господствующую участок, но и предоставляют право реального ограниченного пользования чужим земельным участком. Запрет же владельцу пользоваться своим имуществом определенным образом (например, строить дом, заслоняет свет соседу) не содержит в себе реального пользования чужим земельным участком. Поэтому он не «негативным использованием», а установлением границ права собственности. Соответственно, если одним из соседей затемняется участок другого, спор между ними идет не об определении содержания и рамки «сервитута света», а об устранении нарушений права собственности. И наоборот, когда нарушается действительно сервитутное право соседа на определенное пользования чужой недвижимостью, то речь пойдет о предъявлении не негаторного иска, а иска конфессионального [118].

Согласно ст. 98 ЗК Украины [97] содержание права земельного сервитута заключается в том, что владелец (пользователь) одного земельного участка имеет право на ограниченное пользование смежной земельным участком с целью устранения недостатков своего участка. Назначение предиального сервитута - восполнять недостающие на данном участке блага (удобства) или свойства. Отсюда вытекают, относящиеся к нему: чтобы сервитут по своему содержанию делал praedii meliorem causam, т.е. улучшал положение земельного участка, причем должен causam perpetuam, т.е. чтобы сервитут состоял в пользовании постоянным свойством участка, служит и обеспечивает длительное удовлетворение потребности [144] .

Право земельного сервитута характеризуется следующими признаками. Во-первых, отношения земельного сервитута предусматривают наличие двух, как правило, смежных земельных участков, из которых одна (обслуживающая) обслуживает другую (господствующую). В рамках земельного сервитута обслуживающая земельный участок своими удобствами, преимуществами, природными ресурсами компенсирует недостатки господствующей земельного участка. Во-вторых, при установлении земельного сервитута обслуживание одного участка другой происходит не бессистемно, а в пределах прав, предоставляемых владельцу господствующей земельного участка по использованию обслуживающей участком. По своей юридической природе такие права ограниченными вещными правами и предусматривают использование лишь небольшой частью обслуживающей земельного участка для четко определенных потребностей. При этом владелец господствующей земельного участка не имеет статуса пользователя обслуживающей участки полностью [212].

Одним из правовых последствий установления земельного сервитута является ограничение прав собственника обслуживающего земельного участка. Ведь объективное установление любого земельного сервитута приводит к определенному уменьшению количества возможных вариантов использования обслуживающей земельного участка его собственником (пользователем). Вместе с тем земельный сервитут не будет приводить к лишению собственника обслуживающего участка одной из его правомочий по владению, пользованию или распоряжению им в полном объеме.

Так, предоставив соседу сервитут на право выпаса скота на данном участке, владелец участка сохраняет право выпаса и своего скота на том же участке. Однако в тех случаях, когда одновременное пользование и собственника, и субъекта сервитутного права вследствие различных причин невозможно, то преимущественное право пользования принадлежит субъекту сервитутного права. Иными словами, при коллизии сервитута с правом собственности право собственности уступает сервитута (владелец, устанавливая сервитут на свою землю, тем самым себя ограничивает).

В ряде случаев установление земельного сервитута может нанести ущерб владельцу обслуживающей земельного участка, имеющих ему возмещаться лицом, имеет сервитутное право в полном объеме. Есть ограничение права собственности установлением сервитута компенсируется выплатами в пользу владельца определенных средств, чем приходится действенность компенсационного принципа гражданского права.

Как уже отмечалось, сервитут может быть установлен и в принудительном порядке по решению суда. При этом требуется выяснение того, насколько необходимо такой способ решения проблем владельца господствующей земельного участка и возможность их решения другим способом. Так, при рассмотрении соответствующего дела Близнюковским районным судом Харьковской области владелец обслуживающей земельного участка замечал то, что проведение газопровода через его земельный участок нанесет ему существенных неудобств, которых можно предотвратить другими способами удовлетворения потребности соседа в проведении газа. При этом он ссылался на ч. 4 ст. 98 ЗК Украины, согласно которой земельный сервитут осуществляется способом, наименее обременительным для собственника земельного участка, относительно которого он установлен. Этот довод был учтен апелляционным судом Харьковской области, правомерно защитил права владельца обслуживающей земельного участка, отменив сервитут, установленный решением Близнюковского районного суда.

Характеризуя личные сервитуты, следует отметить, что им присуща связанность прав другого лица на имущество собственника с личностью этого человека. Именно в этом Жюллио де ла Морандьер видел различия земельного и личного сервитутов, поскольку первый связан непосредственно с недвижимым имуществом и является бессрочным его отягощением, а узуфруктом является ограниченное сроком жизни лица вещное право, в результате чего у них достаточно разный смысл права на чужое имущество и к выгоде из него [140].

Личные сервитуты могут устанавливаться, например, в результате завещательного отказа (легата) и заключаться в праве пожизненного проживания в чужом доме. Основанием возникновения личного сервитута есть такие юридические факты, как вступление в брак с владельцем имущества, влечет совместное проживание супругов в жилье, которое принадлежит одному из них на праве собственности; рождения ребенка с его проживанием с родителями, которые (или один из которых ) являются собственниками жилья.

Украинское законодательство не знает разделения личных сервитутов на узуфрукт, usus (право пользоваться чужой вещью без права на ее плоды, за исключением удовлетворения личных потребностей) и habitatio (право пожизненного проживания в чужом доме). В ч. 2 ст. 401 ГК только сказывается, что личным является сервитут, принадлежащий конкретно определенному лицу. Личным сервитутом является установленное в ст. 405 ГК право членов семьи собственника жилья на пользование этим жильем.

Личный сервитут сходен с правоотношениями, возникающими на основании договора найма (аренды), потому что он также представляет собой пользование чужим имуществом. В свое время соотношение найма (аренды) и личного сервитута исследовал К.П. Победоносцев, который отмечал такие расхождения между этими институтами: а) личный сервитут устанавливается не только договором, но и завещанию и учредительным актом, в то время как найм может быть только по договору б) личный сервитут большей степени бывает бесплатным или дарственной, наем бесплатным быть не может в) личный сервитут является пожизненным правом, а права и обязанности сторон по договору найма переходят к наследникам г) личный сервитут устанавливается только и исключительно собственником имущества, а в аренду может передать имущество и лицо, правомерно им владеет (поднаем) д) субъект личного сервитута в отличие от нанимателя сам несет риск гибели имущества е) субъект личного сервитута не имеет обязанности содержать имущество в надлежащем состоянии, а также поворачивать его в том виде, в котором принял и т.д. [149].

Следует отметить по этому поводу, что если и сравнивать сервитуты с похожими договорными отношениями, тем больше сходства усматривается между сервитутом и договором ссуды (гл. 60 ГК). По крайней мере отпадает хотя бы одна из обозначенных К.П. Победоносцев разногласий в части возмездности. Между тем другие различия столь существенны, что не позволяют спутать сервитут с отношениями найма, аренды и ссуды. И главной из них является использование носителем сервитутного права чужим имуществом только в том или ином отношении, а не в целом определенным имуществом, как имеет место при найме, аренде и ссуде.

Следует остановиться на недостатках правового регулирования личного сервитута по законодательству Украины. Так, при безусловной недостаточности для этого в. 405 ГК возникает вопрос о том, насколько украинское личный сервитут соответствует общему его пониманию как пожизненного вещного права лица. Или можно поставить вопрос иначе: может владелец имущества прекратить ограничение своего права раньше, чем оно прекратится со смертью управомоченному лицу?

Учитывая различные основания возникновения личных сервитутов пресечения также может наступать по различным основаниям. Однако последнее отразится на видении их пожизненного характера.

Так, по общему подходу, в случае установления личного сервитута в пользу лица по воле собственника имущества (например, в завещании) сервитутное право такого лица является пожизненным. Владелец же имущества, получил его по наследству, по своей воле не может прекратить это сервитутное ограничения своего права собственности.

О таком однозначно утверждать вряд ли, когда личный сервитут возникает по семейным отношениям (у второго из супругов, детей имущество родителей). То есть если сервитутное право имеет второе из супругов, или приобрело оно его пожизненно? Четкого ответа на этот вопрос закон не дает. Если считать все личные сервитуты пожизненными, то второе супругов приобретает права пользования чужим имуществом навсегда, безотносительно к тому, остаются ли они в брачных отношениях. Напротив, если вечности не представляет характерную черту личного сервитута, то в случае прекращения брака такой сервитут может также считаться прекращенным. В последнем случае носитель сервитутного права остается незащищенным, а его право связано прежде всего с его статусом супругов, а не им как личностью. С другой стороны, можно возразить, что это ограничение права собственности существует в виде права не любого лица, а лишь членов семьи собственника жилья. С прекращением семейных отношений (расторжением брака) отпадает и основание для личного сервитута. Такое видение не исключается, а наоборот, подтверждается п. 4 ч. 1 ст. 406 ГК, в котором указывается как основание прекращения сервитута прекращения обстоятельства, которое было основанием для установления сервитута. Таким обстоятельством и есть брак с владельцем.

Однако и подобный подход небесспорным по основаниям. Во-первых, члены семьи и супругов - понятия не тождественные. Согласно ч. 2 ст. 3 Семейного кодекса Украины (далее - УК) [173] семью составляют лица, которые совместно проживают, связаны общим бытом, имеют взаимные права и обязанности. Во-вторых, определяющим для установления личного сервитута членов семьи является их совместное проживание с собственником жилья. Однако супруги считаются семьей и тогда, когда жена и муж в связи с учебой, работой, лечением, необходимостью ухода за родителями, детьми и по другим уважительным причинам не проживают совместно. Ребенок принадлежит к семье своих родителей и тогда, когда совместно с ними не проживает. В-третьих, в ст. 74 СК [173] предусматриваются имущественные права женщины и мужчины, которые не находятся в зарегистрированном браке. Такие лица хотя и не именуются супругами, а их союз не браком и не является основанием для возникновения у них прав и обязанностей супругов (ст. 21 СК [173]), однако ч. 4 ст. 3 СК [173] не исключает возможности их видение в семье. По крайней мере это не противоречит моральным основам общества, более того, имущественные отношения между этими лицами подвергаются правовому регулированию. И если это так, то создание семьи без регистрации брака возможно, а затем возможно и рассмотрение супругов, кто в соответствии проживает с собственником жилья, членом семьи собственника. В случае рождения у этих лиц ребенка она также будет членом семьи с соответствующими имущественными правами, в том числе сервитутная. В-четвертых, правовое положение супругов, между которыми прекращен брак, и мужчины и женщины, которые прекратили фактические брачные отношения между собой и остались проживать вместе, не может быть принципиально отличным. Если предположить, что прекращение брака является тем обстоятельством, которое является основанием прекращения личного сервитута (права пользования одного из бывших супругов жильем собственника-второго супруга), то будет несправедливым, чтобы прекращения фактических семейных отношений между мужчиной и женщиной с продолжением проживать вместе не повлекло за собой прекращение личного сервитута в одной из них. В-пятых, в любом случае прекращения семейных отношений между мужчиной и женщиной не может тянуть за собой прекращение личного сервитута у детей. Тем более, когда место жительства ребенка определяется по тому из супругов, которое не является собственником жилья, а намерен продолжить проживать вместе с ребенком в жилье, которое принадлежит владельцу.

Вследствие высказанных соображений следует указать на необходимость внесения изменений в ч. 1 ст. 405 ГК, изложив ее в следующей редакции: «Члены семьи собственника жилья и бывшие члены семьи собственника жилья, проживающие вместе с ним, имеют пожизненное право на пользование этим жильем в соответствии с законом, если иное не предусмотрено договором между ними» .

Обозначение на «прекращения обстоятельства, которое было основанием для установления сервитута» должно касаться только земельных сервитутов, в результате чего п. 4 ч. 1 ст. 406 ГК следует дополнить словом «земельного».

Личный сервитут принадлежит именно определенному лицу и не связан с личностью владельца. Владелец жилья наличием личного сервитута ограничивается в праве пользования своим жильем, ибо вынужден терпеть субъектов сервитутного права, определив им жилое помещение, которое они имеют право занимать (абз. 2 ч. 1 ст. 405 ГК). Однако владелец жилья не ограничивается в праве распоряжения им и заключения договора залога, предметом которого является такое жилье. Эти случаи также не урегулированы в законодательстве Украины, чем нарушаются права носителей сервитутных прав на пользование жильем.

Статья 40 ЗУ «Об ипотеке» [77] предусматривает как основание для выселения всех жителей из жилья обращения взыскания на переданное в ипотеку жилой дом или жилое помещение. При этом устанавливается исключение только для нанимателей и членов их семей. Такое положение является неправомерным лишением носителей личных сервитутов их прав. При таком подходе более защищенными являются лица, находящиеся в договорных отношениях с владельцем жилья (наниматели), в то время как субъекты других прав лишены какой-либо защиты. Это следует устранить дополнением ч. 1 ст. 40 ЗУ «Об ипотеке» [77] указанием и на членов семьи собственника жилья и других субъектов личных сервитутов. Эту статью также следует дополнить частью следующего содержания: «Лица, проживающие в указанных помещениях на условиях личного сервитута, не подлежат выселению».

Часть 3 ст. 109 Жилищного кодекса Украины (далее - ЖК) [54] также следует дополнить и изложить первое предложение следующим образом: «Обращение взыскания на переданное в ипотеку жилье является основанием для выселения всех граждан, проживающих в нем, за исключениями, установленными законом, в частности, тех, в пользу которых был установлен личный сервитут ».

Следовательно, субъекты личных сервитутов не могут лишаться своих прав на пользование жильем ни законом, ни решением суда, ни владельцем. Основаниями прекращения ограничения личным сервитутом права собственности может быть всего желание самого субъекта личного сервитута, а также обозначены в п. 1,2,5,6 ч. 1 ст. 406 ГК обстоятельства.

По этому поводу следует привести такой пример, когда члены семьи лишались своих прав на пользование жильем волей владельца этого жилья. Гр-н А. заключил договор залога, предметом которой был жилой дом, который принадлежал ему на праве собственности. В этом доме проживали также его жена и сын. В условиях договора залога указывалось, что в случае невозврата кредита в установленный срок гр-А. вместе с членами своей семьи обязуется освободить жилой дом. Именно так и произошло - гр-А. не вернул кредита, и банк потребовал от его жены и сына освободить дом для его реализации. Жена возражала, обозначая на то, что она не давала такого обязательства, обязывания за нее от ее имени мужем неправомерно, поскольку она не уполномочила его на это. Кроме того, такой договор заключен не в интересах ее малолетнего сына, тем самым лишается права на жилье. Этим нарушается ст. 48 ГК УССР (ныне ч. 6 ст. 203 ГК), что делает такой договор недействительным. Суд принял доводы ответчика и в иске гр-ну ну А. отказал [11].

При отсутствии в 1 января 2004 законодательного регулирования сервитутных прав (личного сервитута) подобные споры о выселении членов семьи собственника жилья судебной практикой решались ввиду обеспечения права собственности, имеет приоритет. Так, исковые требования нового владельца, который приобретал жилье, в котором проживали члене семьи прежнего собственника, формулировались следующим образом: об устранении препятствий в пользовании жилым помещением и выселении из отчужденной квартиры (жилого дома). Как правило, эти исковые требования судами удовлетворялись. Неоднозначность понимания прав членов семьи на жилье в этих случаях вызвало необходимость обращения в Конституционный Суд Украины по представлению официального толкования. Однако в открытии конституционного производства по делу по конституционному обращению гр-В.И. Багрия относительно официального толкования положений части третьей статьи 47 Конституции Украины, части третьей статьи 9, статьи 157 ЖК, части второй статьи 48, статьи 49 Закона Украины «О собственности» [63] было отказано (дело N 2-22/2002 [11] ).

С целью предотвращения нарушений прав и интересов залогодержателя следует одновременно внести изменения в ч. 3 ст. 6 Закона «Об ипотеке» [77], изложив первое предложение в следующей редакции: «Залогодатель обязан до заключения ипотечного договора предупредить ипотекодержателя обо всех известных ему правах и требованиях других лиц на предмет ипотеки, в том числе о личные сервитуты и другие права , которые не зарегистрированы в установленном законом порядке ». В п. 2 ч. 2 ст. 4 этого же Закона следует внести дополнения, изложив его в следующей редакции: "2) описание предмета ипотеки, достаточное для его идентификации, и / или его регистрационные данные, в том числе сведения о личных сервитуты».

Следует указать также на несовершенство ст. 402 ГК, которым регулируются основания установления сервитута. Кроме обозначения на то, что сервитут может быть установлен договором, законом, завещанием или решением суда, в ней указывается только на государственную регистрацию договора об установлении земельного сервитута. Учитывая то, что согласно ст. 210 ГК сделка подлежит государственной регистрации только в случаях, установленных законом, а требования закона о государственной регистрации личных сервитутов отсутствуют, значит, что такие существенные ограничения права собственности могут быть неизвестны другим лицам, вступают в отношения с собственником имущества. Тогда остается только полагаться на добросовестность владельца и соблюдение им правил о предупреждении о правах других лиц на его имущество в случае заключения договоров об отчуждении или залоге (ипотеке). Вряд ли такой подход можно считать совершенным, ибо нарушение владельцем этого предписания негативно отразится как на носителях сервитутных прав, которых будут пытаться выселить из жилья, так и на правах третьих лиц (залогодержателя, покупателя), которые, безусловно, будут заинтересованы в освобождении субъектами сервитутных прав помещений, которыми они пользуются.

Для предотвращения таких последствий в интересах круга лиц следует предусмотреть в законе необходимость внесения записи в реестр прав на недвижимость о личные сервитуты. Это должно быть в случае, если личные сервитуты устанавливаются в завещании, договоре, решении суда или в случае возникновения этих прав в результате наступления предусмотренных в законе юридических фактов (вступление в брак, рождение ребенка и т.п.).

При принятии наследства и передаче наследником, приобрел право собственности на жилье в пользование указанным в завещании лицам должна быть сделана соответствующая запись в государственный реестр. Это следует изменения запрограммированной в обязанность и наследнику, и прежде нотариусу, который будет выдавать свидетельство о праве на наследство. Для этого требуют изменений законы Украины «О нотариате» и «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их ограничений» [82; 68].

Предлагаем в. 34 ЗУ «О нотариате» [82] дополнить п. 22 следующего содержания:

«22) принимаются меры по внесению в государственный реестр прав на недвижимость сведений об обременении недвижимого имущества, ставшие известными нотариусу при удостоверении договоров, выдачи свидетельства о праве на наследство и по иным основаниям».

Предлагаем ч. 1 ст. 18 ЗУ «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений» [68] изложить в следующей редакции:

«1. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество проводится на основании заявления правообладателя (правоприобретателя), сторон (стороны) сделки, по которым возникло вещное право, уполномоченных ими (ею) лиц или нотариуса ».

Обращает на себя внимание и то, что предписания п. 2 ч.1 ст. 4 ЗУ «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений» [68] относительно обязательности государственной регистрации прав на чужое недвижимое имущество не обеспечиваются в. 19 этого же Закона, устанавливающей перечень документов для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, не содержит абсолютно никаких оснований для внесения в реестр сведений о таких правах. Действительно, при вселении членов семьи с приобретением ими личных сервитутов на жилье, при передаче жилья в пользование по завещательному отказу и по другим основаниям никаких документов при этом не укладывается и поэтому ничего подавать для государственной регистрации. Такое положение следует устранить и обозначить в ст. 19 ЗУ «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений» [68] на проведение такой на основании:

заявления нотариуса, который выдал свидетельство о праве на наследство, обремененную личным сервитутом;

договора между членами семьи об установлении личного сервитута в пользу определенных лиц, а в отсутствии такового;

заявления члена семьи при наличии регистрации с указанием его места жительства в жилом помещении, которое принадлежит на праве собственности другому лицу, согласия собственника жилого помещения на это.

При установлении личного сервитута решению суда оно должно быть также передано для внесения соответствующей записи в реестр.

В отличие от сервитутов существенного расхождения между такими правами на чужое имущество, как пользование им лишь в той или иной отношений, а не в целом, нет в случае установки на чужое имущество эмфитевзиса, которым согласно ст. 407 ГК является право пользования чужим земельным участком для сельскохозяйственных нужд. Общее правило эмфитевзиса: его носитель может осуществлять с земельным участком любые операции, не ухудшая ее [228]. Это право приближается к сервитутов по вещественной природе, а к арендным отношениям - по возможности пользования всем чужим имуществом, а не только в определенном отношении.

Однако существуют и существенные различия между эмфитевзис и сервитута как видами прав на чужие вещи. Они существенно различаются, во-первых, по характеру отношений: эмфитевзис тяготит непосредственно не участок, а ограничивает соответствующее право владельца на нее. Его реализация не связана с определенным лицом (как в личных сервитутов) или с конкретным имуществом (как в земельных сервитутов), а осуществляется любым субъектом, волей владельца или бывшего эмфитевты наделен соответствующим титулом, поскольку эмфитевзис является отчуждаемым и таким, который передается по наследству. Во-вторых, эмфитевзис по объему правомочий является достаточно широким правом, его носитель способен использовать земельный участок для любых сельскохозяйственных нужд, тогда как сервитут предоставляет узкую, ограниченную возможность, связанную с обязанностью не менять хозяйственного назначения земельного участка. В-третьих, эмфитевзис ограничивает право пользования земельным участком, предназначена исключительно для сельскохозяйственных нужд (например, выращивание посевных культур, приспособления земельного участка для пастбища и т.под.), А земельный сервитут ограничивает право пользования земельным участком, которая предназначена для разностороннего использования (например, право прохода, проезда и т.д.) [53]. В-четвертых, эмфитевт способен полностью устранять собственника имущества от использования, тогда как при сервитуте последний продолжает осуществлять свои правомочия, но считаясь с правом сервитуария [137].

Суперфиций - это право пользования земельным участком для строительства промышленных, бытовых, социально-культурных, жилых и других сооружений и зданий, предоставленное владельцем земельного участка другому лицу (ст. 413 ГК). Итак, характерной чертой суперфиция также его назначения. К этому следует добавить, что суперфиций имеет вещный характер (ограниченное право пользования чужим имуществом), а здания и сооружения, построенные суперфициарием, принадлежащих ему на праве собственности. Физическое уничтожение сооружения или существенное его разрушения, что делает невозможным его использование в соответствии с целевым назначением, не приводит к уничтожению суперфициарные права, поскольку здание выступает самостоятельным видом недвижимости, а не принадлежностью земли. Поэтому застройка земли, находящейся в постоянном пользовании, позволит наследникам застройщика приобрести не только право собственности на эту недвижимость, но и соответствующее право наследодателя на земельный участок [115].

Существует мнение, согласно которому внедрение указанных прав (эмфитевзис и суперфиций) нецелесообразно, поскольку все общественные отношения, связанные с передачей собственником своего земельного участка в пользование для сельскохозяйственных нужд, могут быть урегулированы заключением договора об аренде земли. По сравнению с эмфитевзис и суперфицию этот договор является простым и практичным правовым механизмом передачи прав пользования землей [141]. Для застройки также нет необходимости в установлении суперфиция.

Однако с такой позицией трудно согласиться, поскольку указанные права, несмотря на их сходство с арендными, тем не менее существенно отличаются от последних, предоставляя их носителям больше прав, чем арендаторам, а владельцу - больше ограничений.

По своему социально-экономическому назначению и правовому содержанию эмфитевзис и суперфиций являются правами, схожими с правом аренды земли. Как эмфитевзис и суперфиций, так и арендные права имеют устойчивый характер, не зависят от субъектного состава данных отношений, т.е. сохраняются при переходе права собственности на земельный участок к другим лицам. Основные различия между ними заключаются в том, что первые могут устанавливаться на неопределенный срок и отчуждаться на основании гражданско-правовых сделок. Как указывал А.А. Подопригора, эмфитевзис - это длительно, отчуждаемое и такое, переходящее по наследству, право пользования чужим земельным участком для сельскохозяйственных нужд [147].

Способность к отчуждению этих прав означает, что они могут быть предметом сделок и передаваться другому лицу. Однако это касается только отношений между носителем этих прав (их отчуждателем) и их приобретателем. Что касается владельца земельного участка, то сохраняется тот характер отношений, который имел место при их установке. Следует обратить внимание на то, что отчуждается именно вещное право пользования, а не право собственности на земельный участок. При этом носители этих прав должны сообщить владельцу земельного участка об их решении относительно отчуждения своих прав. Как отмечал А.А. Подопригора, владелец земли имеет преимущественное право перед другими на выкуп права пользования. Если собственник земли откажется от своего права выкупа, то субъект иного вещного права вправе отчуждать право пользования любой третьему лицу [148]. Преимущественное право на приобретение эмфитевзиса или суперфиция владелец земельного участка только в случае их отчуждения на платных началах.

Тот факт, что предметом отчуждения является не земельный участок как вещь, а право пользования ею, обусловлена тем, что объектом прав землепользователя при суперфиции и эмфитевзис также является не земельный участок, а имущественное право - пользования чужим имуществом. Поэтому в аренду это право не может быть передано, то есть субъекты этих прав (суперфиция и эмфитевзиса) лишены возможности передать земельный участок, которым они пользуются, в аренду. Этим указанные права пользования также отличаются от пользования праве аренды.

Таким образом, ограничение права собственности в случаях установления эмфитевзиса или суперфиция может прекратиться в крайне редких случаях и не по воле собственника земельного участка. Суперфиций же вдвое ограничивает право собственника земельного участка, во-первых, тем, что возникает иное вещное право (суперфиций), во-вторых, в результате реализации права на застройку возникает право собственности на этот объект недвижимости у субъекта иного вещного права. То есть один и тот же субъект в отношении различных объектов, однако связанных между собой, выступает носителем различных прав, оба ограничивающих право собственности на земельный участок.

С другой стороны, при эмфитевзис владелец практически лишается возможности пользоваться своим земельным участком и не вправе препятствовать землепользователю в осуществлении его прав (ч. 3 ст. 409 ГК). При суперфиции же собственник сохраняет не только право распоряжения своим земельным участком, а и право владения и право пользования им. Однако эти правомочия он может осуществлять только в объеме, установленном договором с землепользователем (ч. 2 ст. 414 ГК). То есть в этом собственник земельного участка терпит меньше ограничений, чем при эмфитевзис.

Большим будет и объем компенсаций, выплачиваемых владельцу субъектом сервитута, чем субъектом эмфитевзиса. Если собственник земельного участка в обоих случаях имеет право на получение платы за пользование им, то при установлении суперфиция он может получать и долю от дохода землепользователя, если это предусмотрено договором (ч. 1 ст. 414 ГК).

Следующим ограничением права собственности является установление доверительной собственности на вещь в результате заключения договора управления чужим имуществом (ст. 1029 ГК, раздел V Закона Украины «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах» [78]) или по другим основаниям. Поскольку тематика доверительной собственности и доверительного управления является сложной и требует отдельного исследования, к тому же в последнее время ей уделялось много внимания в трудах ученых [26; 178; 179; 125; 128; 126; 138; 29 и др.]., Отметим лишь на главное, в чем нуждается эта работа.

Если основанием возникновения права доверительной собственности является договор управления имуществом, между управляющим и учредителем управления устанавливаются обязательственные правоотношения и появляются вещные отношения - право доверительной собственности. Несмотря на все весомые аргументы «за» и «против» права доверительной собственности в Украине, бесспорным является тот факт, что она для права Украины является нетипичной правовой конструкцией, которой охватываются одновременно как обязательственные, так и вещные отношения. Вследствие этого возникли существенные проблемы относительно того, стороны договора управления имуществом остаются между собой в обязательственных правоотношениях, или с заключением этого договора отношения между ними поддаются регулированию нормами о вещных правах. Поэтому подходящим является замечания И.В. Спасибо-Фатеевой о возможности моделирования нескольких конструкций этих правоотношений [216; 218].

Первая: договорные правоотношения, в которых находятся стороны договора управления имуществом. В таком случае право доверительной собственности не возникает и стороны находятся только в обязательственных правоотношениях. Вторая: договор управления имуществом является основанием перехода права собственности на имущество от учредителя управления имуществом к приобретателю (доверительного собственника), после чего этот договор прекращается и возникают вещные отношения - отношения доверительной собственности. Третья: вещные отношения (доверительной собственности) существуют параллельно с обязательственным отношениями (доверительного управления). Если выбрать третий путь, то происходит смешивание вещных и обязательственных правоотношений, также имеет место при эмфитевзис и суперфиции, устанавливаемых договором и регулируемых им. То есть проблема дуализма этих отношений остается, однако с позиции нашей проблематики отметим, что в таком случае ограничения права собственности установлением доверительной собственности будут схожими с ограничениями при существовании других прав.

Среди способов обеспечения обязательств важное место занимает удержания. Наиболее точное определение понятия удержания привел С.В. Сарбаш, который обозначил его как специфический способ обеспечения исполнения обязательств, представляет собой одностороннюю сделку, согласно которому лицо, обладающее чужой вещью - ретентор, имеет право не выдавать ее другому лицу, если ретентор понес расходы, убытки, не получил оплаты или имеет требование к должнику, возникшей из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, и может удовлетворить свои требования из стоимости вещи по правилам, установленным для залога, если его требования не будут погашены [169].

Статья 594 ГК закрепляет, что требования кредитора удовлетворяются из стоимости вещи в объеме и порядке, предусмотренными для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Отсюда можно сделать вывод, о том что право кредитора на вещь является правом вещным, которое называется «удержания». При этом можно провести аналогию с залогом, где названия обеспечительного способа и вещного права сочетаются и воплощаются в один срок. При удержании, как и при залоге, кредитор имеет право требовать удовлетворения за счет притримуванои имущества; как и при залоге, удержания следует за вещью, обременяя ее, права кредитора, удерживающего вещь, реализуются так же, как и права залогодержателя, на тех же правовых основаниях. Однако в отличие от залога, устанавливаемой специальным сделке сторон обычно в момент возникновения основного обязательства, необходимость применения удержания может появиться в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, независимо от наличия условий об удержании в основном или дополнительном договоре. В залоговом обязательстве уже в момент его осуществления фиксируется определенное имущество, за счет которого при необходимости задовольнятиметися основное требование. Имущество, обремененное залогом, может оставаться у залогодателя, а может передаваться залогодержателю. При удержании же вещь во всех случаях находится у кредитора, причем не в связи с заключением обеспечительного обязательства.

Права ретентора заключаются в основном в возможности придерживать вещь, то есть осуществлять действия, направленные на физическое сохранение владения вещью от перехода ее к должнику [169], то есть у него имеются все правомочия собственника по защите своего владения вещью, вплоть до применения физической силы, в рамках , однако, необходимой обороны. Последнее позволяет говорить о том, что ретентор в этом смысле осуществляет самозащиту своего права удержания. Любые недобросовестные и недобросовестные действия кредитора, направленные на завладение вещью помимо воли должника, не могут служить основанием для законного удержания. Вещь должна поступить ретентора на законных основаниях и с согласия должника. Если вещь выбыла в собственника помимо его воли, похищена или утеряна, ретентор не вправе осуществлять удержание, тогда как владелец, наоборот, имеет право требовать такое имущество в любого лица.

Говоря о праве удержания, главной его правомочиями есть право владения - право физического содержания вещи. То есть можно утверждать, что в данном случае речь идет о праве владения, поскольку именно с помощью его и осуществляется удержание. Если ретентор является добросовестным лицом (что, как правило, презюмируется в гражданском праве), которая выполнила свои обязательства надлежащим образом, то предоставление ей возможности придерживать чужую вещь обеспечивает надлежащее выполнение второй стороны обязательства - владельца этой вещи. Кроме того, удовлетворив требования ретентора, вытекающих из договора, заключенного между ними, владелец не теряет своего права требования.