Комментарий :

1. Статья определяет некоторые аспекты таких важных механизмов государственного регулирования внешнеэкономической деятельности, как лицензирование и квотирование. Части 1 и 2 комментируемой статьи определяют отдельные принципы лицензирования внешнеэкономических операций. Перечень объектов, экспорт и импорт которых лицензируется, согласно ч. 1 комментируемой статьи осуществляется Кабинетом Министров Украины. Указанная норма корреспондирует с пп. 17 п. 1 ч. 1 ст. 20 Закона Украины "О Кабинете Министров Украины", согласно которому в указанный орган возлагается обеспечение проведения внешнеэкономической политики и регулирования внешнеэкономической деятельности. Поскольку определение в акте Кабинета Министров перечня указанных объектов порождает права и обязанности для достаточно широкого круга субъектов, то есть все основания полагать, что такой акт Кабинета Министров является актом нормативного характера и должен быть принят в форме постановления Кабинета Министров ( ч. 2 ст. 53 этого же Закона Украины). Определение лицензий во внешнеэкономической деятельности, их классификация содержатся в ст. 1 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности". Статья 16 этого же Закона дает определение процесса лицензирования, устанавливает условия его введения и условия выдачи соответствующих лицензий.

Как показывает практика, в конце каждого года Кабинет Министров издает постановление, в котором предусматривает перечень товаров, экспорт и импорт которых подлежит лицензированию, а также уполномоченные государственные органы, которым Министерство экономики согласовывает выдачу лицензий на те или иные товары.

2. Часть 3 статьи обусловливает общие принципы квотирования внешнеэкономических операций, определяя этот механизм как ограничение общего количества и / или суммарной стоимости товаров, которые могут быть ввезены или вывезены. Статья 1 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности" дает определение четырех видов квот - глобальных, групповых, экспортных / импортных и индивидуальных. Комментируемая норма содержит отсылку на специальный закон, который должен определять порядок квотирования. По нашему мнению, ст. 16 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности" хотя и содержит отдельные нормы о квотировании, все же явно недостаточно регулирует этот довольно сложный механизм. Очевидно, законодатель все же имел в виду принятие в будущем специального закона, который бы в соответствии с нормами Кодекса урегулировал все аспекты квотирования во внешнеэкономической деятельности. На сегодняшний день общие объемы квот на следующий год определяются, как правило, в конце каждого года в той же постановлении Кабинета Министров, которое определяет и перечни товаров, подлежащих лицензированию.

Комментарий :

1. Данная статья регламентирует такой сложный и важный институт внешнеэкономической деятельности, как внешнеэкономический договор (контракт). Кодекс не содержит дефиниции внешнеэкономического договора (контракта). Определение внешнеэкономического договора (контракта) как "материально оформленное соглашение двух или более субъектов внешнеэкономической деятельности и их иностранных контрагентов, направленное на установление, изменение или прекращение их взаимных прав и обязанностей во внешнеэкономической деятельности" дано в ст. 1 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности". То есть Закон определял внешнеэкономический договор (контракт) как любой договор, если хотя бы одной стороной договора был иностранный субъект (нерезидент). Такое определение вполне соответствовало и концептуальному подходу Закона в понятие "внешнеэкономическая деятельность" Но, как уже указано нами, Кодекс регламентирует совсем другой подход к определению внешнеэкономической деятельности. На основании этого можно сделать вывод, что определение понятия внешнеэкономического договора следует осуществлять исходя из конституционного признаки внешнеэкономической деятельности. Возьмем на себя смелость и предложим наше определение внешнеэкономического договора (как и законодатель, будем исходить из принципа тождественности понятий "договор" и "контракт"), учитывая нормы Кодекса, Гражданского кодекса и Закона Украины "О международном частном праве": "внешнеэкономический договор - это материально оформленное при осуществлении хозяйственной деятельности хозяйственный договор между сторонами, хотя бы одна из которых является субъектом хозяйствования, который направлен на установление, изменение или прекращение их взаимных прав и обязанностей, реализация которых требует пересечения таможенной границы Украины имуществом, указанным в части 1 ст. 139 настоящего Кодекса, и / или рабочей силой ".

2. Часть 1 комментируемой статьи содержит общую норму о возможности заключать любые внешнеэкономические договоры, кроме заключения которых запрещено законодательством Украины. Следовательно, законодатель прежде всего отмечает возможность заключать любые договоры. Кодекс не содержит перечня видов внешнеэкономических договоров. Не содержит такого перечня и Закон Украины "О внешнеэкономической деятельности" (в ст. 4 он содержит только неисчерпаемый перечень видов внешнеэкономической деятельности, которые могут служить подсказкой при необходимости составления хотя бы примерного перечня видов внешнеэкономических договоров. Такая же подсказка содержится и в ст. 44 Закон Украины "О международном частном праве). Как известно, не содержит исчерпывающего перечня договоров ни Кодекс, ни Гражданский кодекс Украины. И русский (см. М. Брагинский, В. В. Витрянский" договорной право. Общие положения. Москва. "Устав "1997 г., с. 121 - 124) и украинский доктрины (см. Хозяйственное право. Ученик. Под ред. акад. Мамутова В. К. Киев, Юринком Интер, 2002. с. 56 - 571; Гражданский кодекс Украины. Научно-практический комментарий. Часть первая. Под общей редакцией Я. М. Шевченко. Киев. 2004. с. 14 - 15, 19 - 23) едины в том, что общие нормы хозяйственного и гражданского права довольно четко указывают на возможность сторонам хозяйственной деятельности свободно выбирать любые виды договорных форм оформления обязательств, как тех, которые предусмотрены и регулируются нормами национального законодательства, так и любых других видов. Говоря о запрете заключать определенные договоры, законодатель, по нашему мнению, имел в виду или договоры, предметом которых является имущество (передача прав на имущество), относительно обращения которого существует запрет как на территории Украины, так и при экспортно-импортных операциях (см. . ст. 17 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности"), или договоры, которые законодатель квалифицирует как недействительные (см. ст. 207 Кодекса).

3. Три части статьи - вторую, третью и четвертую посвящен форме внешнеэкономического договора. На наш взгляд, требования законодателя по этому вопросу изложены несколько непоследовательно. Часть 2 устанавливает обязательную письменную форму внешнеэкономического договора, если иное не установлено законом или международным договором. Такой подход основывается и на положениях ст. 181 Кодекса, и на положениях ч. 2. ст. 6 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности", а также подкрепляется в подзаконном специальном акте - Положении о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденном приказом Министерства экономики и по вопросам европейской интеграции Украины от 06.09.2001 г. N 201. В то же время часть 3 статьи уже говорит о том, что форма внешнеэкономического договора определяется правом места его заключения. Отсюда можно предположить, если в стране заключения договора не допускается устная (вербальная) форма договора, то она может быть выбрана сторонами при заключении внешнеэкономического договора. Однако, по нашему мнению, при решении этого вопроса также следует применять положения ч. 3 ст. 31 Закона Украины "О международном частном праве", которая исходя из субъектного состава предусматривает, что внешнеэкономический договор, если хотя бы одной стороной является гражданин или юридическое лицо Украины, заключается в письменной форме независимо от места его заключения, если иное не установлено законом или международным договором. Проанализировав указанные нормы, можно сделать вывод об общем правиле, что внешнеэкономический договор заключается субъектами хозяйственной деятельности в письменной форме, кроме случаев, когда специальный закон, нормам которого при конкуренции нормам Кодекса предоставляется преимущество, или международный договор прямо допускают заключения внешнеэкономического договора в другой, например вербальной форме.

4. Часть 3 статьи регулирует вопрос о форме внешнеэкономических контрактов по объектам недвижимости. Содержание этой части статьи вызывает некоторое недоумение, за при нормальных условиях хозяйствования объект недвижимости не может пересечь таможенную границу Украины, а перемещение рабочей силы через него для, например, купли-продажи объекта недвижимости, вообще не нужно. Поэтому, как бы этого не хотелось бы разработчикам комментируемой нормы и законодателю, мы можем сделать следующий вывод: договоры, предметом которых являются объекты недвижимости нельзя классифицировать как внешнеэкономические договоры. В случае, когда сторонами такого договора являются только субъекты хозяйственной деятельности, зарегистрированные в Украине, или граждане Украины, форма договора определяется общими нормами действующего законодательства Украины (ст. 657 Гражданского кодекса Украины). В случае, если бы хотя одной из сторон такого договора является иностранец, лицо без гражданства или юридическое лицо, зарегистрированное в другой, чем Украина, государству, форма этого договора определяется ст. 31 Закона Украины "О международном частном праве".

5. Часть 5 статьи носит диспозиционной характер и позволяет участником внешнеэкономической деятельности самостоятельно выбирать в договоре право, которое применяется к правам и обязанностям сторон (в правовом сленга, который применяется среди практикующих юристов, которые оформляют внешнеэкономические договоры, такое право называют "материальным правом договора" ). Это может быть как право места заключения договора, так и право любой другой страны вне свободным волеизъявлением сторон договора. В случае умолчания этого вопроса во внешнеэкономическом договоре Кодекс отсылает к закону о внешнеэкономической деятельности. Однако уже с 2005 г. из Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности" исключены соответствующие статьи. На сегодняшний день на уровне закона вопрос избрания права в договоре с иностранным элементом регламентируется только в ст. 32 и ст. 44 Закона Украины "О международном частном праве".

5. Часть 6 статьи о возможности признания недействительными в судебном порядке внешнеэкономических договоров носит очень общий характер. По нашему глубокому убеждению, даже в случае отсутствия такой нормы любое лицо, которое имеет основания полагать, что к конкретному внешнеэкономического договора могут быть применены общие нормы гражданского и хозяйственного законодательства о признании договоров недействительными или ничтожными (ст. 215 - 236 Гражданского кодекса Украины , ст. 207 - 208 настоящего Кодекса), может подать иск о признании недействительным любого внешнеэкономического договора или другой иск по результатам ничтожного договора (сделки). И несоответствие последнего нормам законодательства (а согласно ч. 1 ст. 19 Закона Украины от 29.06.2004 г. N 1906-IV "О международных договорах Украины" международные договоры являются частью национального законодательства) будет основанием для признания компетентным судебным органом такого договора недействительным .

7. Последняя часть комментируемой статьи позволяет законодателю устанавливать в отдельных законах особые правовые механизмы договорного регулирования определенных видов внешнеэкономической деятельности. В качестве примеров можно привести Закон Украины от 23.12.98 г. N 351-XIV "О регулировании товарообменных (бартерных) операций в отрасли внешнеэкономической деятельности" и Закон Украины от 15.09.95 г. N 327/95-ВР "Об операциях с давальческим сырьем во внешнеэкономических отношениях ".

Отдельно следует сказать о необходимости использования Международных правил интерпретации коммерческих терминов ("Правила" Инкотермс ") при заключении некоторых внешнеэкономических договоров. В соответствии с положениями Указа Президента от 04.10.94 г. N 567/94" О применении Международных правил интерпретации коммерческих терминов "при заключении субъектами предпринимательской деятельности внешнеэкономических договоров, предметом которых являются товары, во-первых - применяются Правила "Инкотермс" (ч. 1 ст. 1), а во-вторых - эти субъекты получают предписание "обеспечивать соблюдение" Правил "Инкотермс "(ч. 2 ст. 1). На основании вышесказанного можно сделать вывод, что субъекты предпринимательской деятельности при заключении внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары, должны использовать условия Правил" Инкотермс "как условия внешнеэкономических договоров и осуществлять выполнение условия вышеуказанных договоров в соответствии с Правилами. Отметим, что действующее законодательство содержит несколько различных определений понятия "товар", которые не являются тождественными. В то же время сам текст Правил "Инкотермс", по нашему мнению, фактически исключает их применение в отношении услуг, ценных бумаг, об "объектов авторского права и отдельных объектов интеллектуальной собственности).

По нашему мнению, действующее законодательство не содержит норм, которые давали бы основания квалифицировать условия Правил "Инкотермс" как существенные условия внешнеэкономического договора.

Комментарий :

1. ГК Украины не ограничивает виды объединений предприятий (распространенными видами хозяйственных объединений комбинаты, тресты, картели, синдикаты). Не распространяются положения настоящей главы в объединение предприятий на ПФГ, в ассоциированные предприятия и объединения граждан.

2. Ассоциация имеет следующие признаки:

а) целью создания ассоциации является координация хозяйственной деятельности;

б) является договорным объединением;

в) централизует одну или несколько производственных и управленческих функций, развитие специализации и кооперации производства, организации совместных производств на основе объединения участниками финансовых и материальных ресурсов;

г) работает преимущественно для удовлетворения хозяйственных потребностей участников ассоциации;

д) в уставе ассоциации должно быть указано, что она является хозяйственной ассоциацией;

е) ассоциация не имеет права вмешиваться в хозяйственную деятельность предприятий - участников ассоциации.

По решению участников ассоциация может быть уполномочена представлять их интересы в отношениях с органами власти, другими предприятиями и организациями.

Заметим, определение ассоциации как объединения, созданного с целью постоянной координации хозяйственной деятельности предприятий, которые объединились, путем централизации одной или нескольких производственных функций, не достаточно удачным, поскольку в таком виде ассоциация мало чем отличается от кооперации4.

3. Признаками корпорации являются:

а) созданная на основе объединения производственных, научных и коммерческих интересов предприятий, которые объединились;

б) органам управления корпорации делегируются отдельные полномочия централизованного регулирования деятельности каждого из участников.

4. Признаками консорциума являются:

а) это - временное уставное объединение предприятий;

б) создается для достижения его участниками определенной общей хозяйственной цели (реализации целевых программ, научно-технических, строительных проектов и т. п.);

в) использует средства, которыми его наделяют участники, централизованные ресурсы, выделенные на финансирование соответствующей программы, а также средства, поступающие из других источников в порядке, определенном его уставом;

г) в случае достижения цели его создания консорциум прекращает свою деятельность.

5. Признаками концерна являются:

а) это - уставное объединение предприятий, а также других организаций;

б) создается на основе их финансовой зависимости от одного или группы участников объединения;

в) происходит централизация функций научно-технического и производственного развития, инвестиционной, финансовой, внешнеэкономической и другой деятельности;

г) участники концерна наделяют его частью своих полномочий, в том числе правом представлять их интересы в отношениях с органами власти, другими предприятиями и организациями;

д) участники концерна не могут быть одновременно участниками другого концерна.

Отметим, что, во-первых, концерн традиционно не признается юридическим лицом, однако в СНГ исторически сложилось, что объединение предприятий признается юридическим лицом, хотя такой подход, по нашему мнению, иногда тяготит их существования. Во-вторых, краеугольным понятием в концерне есть понятие зависимости. Понятие "финансовая зависимость" в украинском законодательстве не объясняется. В-третьих, в немецком законодательстве (в котором впервые появился этот институт объединения предприятий) концерн - один из видов объединения предприятий без создания юридического лица, основанного на зависимости от головного предприятия.

6. В ГК Украины содержится рекомендация, государственным и коммунальным хозяйственным объединениям нужно образовываться в форме корпорации или концерна, независимо от наименования объединения (комбинат, трест и т. п.). Однако это не означает, что государственным и коммунальным предприятиям запрещается объединяться в других формах (например, в Украине созданы государственные консорциумы "Экосорб" и "Укрфитотерапия").

Комментарий :

1. Участие в объединении предприятий не означает для хозяйственных организаций потерю статуса юридического лица.

2. В части 2 ст. 121 перечислены основные права участников объединения, среди которых право на добровольный выход из объединения, на членство в других объединениях, на информацию, связанную с интересами предприятия, и на получение части прибыли от деятельности объединения.

Перечень прав и обязанностей не является исчерпывающим и может быть дополнен учредительными документами объединения.

3. Кодекс ограничивает право участников государственного и коммунального объединения на выход из состава объединения. Без согласия уполномоченного органа государственной власти такие участники не могут объединять на добровольных началах свою деятельность с другими субъектами хозяйствования и принимать решение о прекращении своей деятельности.

4. Согласно ст. 1 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" (далее - Закон) объединение - это объединение юридических и (или) физических лиц, в том числе объединение предприятий, а также общественных организаций. Принятие объединениями решений в любой форме, а также любое другое согласованное конкурентное поведение (деятельность, бездеятельность) субъектов хозяйствования признаются согласованными действиями (ч. 1 ст. 5 Закона).

Заметим, что прямое или косвенное принуждение субъектов хозяйствования к вступлению в ассоциации, концерны, межотраслевые, региональные или другие формы объединений или осуществления согласованных действий по концентрации субъектов хозяйствования в формах подпадает под признаки антиконкурентных действий органов власти, органов местного самоуправления, органов административно-хозяйственного управления и контроля (ч. 2 ст. 15 Закона).

Раздел 4 Закона посвящен ограничительной и дискриминационной деятельности субъектов хозяйствования и объединений. В частности, запрещается субъектам хозяйствования, объединениям склонять других субъектов к совершению нарушений законодательства о защите экономической конкуренции или способствовать совершению таких нарушений. Субъектам хозяйствования, объединениям запрещается принуждать других субъектов хозяйствования: в антиконкурентных согласованных действий, определенных ст. 6 этого Закона; к согласованным действиям, определенных статьями 7, 8, 9 и 10 настоящего Закона; к участию в концентрации субъектов хозяйствования, определенной ст. 22 этого Закона (ст. 18 Закона).